فلسفه حقوق در اندیشه اسلامی / سید مصطفی محقق داماد

1395/3/29 ۱۱:۲۶

در عالم اسلام از همان قرون اولیه دانشی تحت عنوان علم اصول فقه که می توان آن را فلسفه حقوق اسلامی نامید(چنانکه نامیده اند) در دامن ادبیات اسلامی شکل گرفت، و روز به روز رشد و تکامل یافت. هرچند که در طول 14 قرن همواره دانش مزبور با پیروان نظریه جدائی عقل و نقل که گونه دیگری از مکتب تفکیک حوزه تعقل و اندیشه از علم قانون و نوامیس است، در چالش و جدال بوده است.

 در عالم اسلام از همان قرون اولیه دانشی تحت عنوان علم اصول فقه که می توان آن را فلسفه حقوق اسلامی نامید(چنانکه نامیده اند) در دامن ادبیات اسلامی شکل گرفت، و روز به روز رشد و تکامل یافت. هرچند که در طول 14 قرن همواره دانش مزبور با پیروان نظریه جدائی عقل و نقل که گونه دیگری از مکتب  تفکیک حوزه تعقل و اندیشه از علم قانون و نوامیس است، در چالش و جدال بوده است. ولی ما در زمانی سخن می گوئیم که نزاع در این مقطع زمانی به نفع اصولگرایان مغلوبه و یا لااقل مسکوت مانده است، هر چند که به نظر من با بازسازی و در اندازی طرحی نو و به روز کردن عناوین و روش بحث، جای گفتگو هنوز هم وجود دارد.

فلسفه در دوران باستان بر همه علوم پوشش داشت. حکمای یونان باستان فلسفه را در یک تقسیم اصلی به فلسفه نظری و فلسفه عملی تقسیم می کردند. فلسفه نظری شامل الهیات – طبیعیات و ریاضیات، و فلسفه عملی شامل اخلاق، سیاست مدن و تدبیر منزل بود. و علم نوامیس یعنی علم قانون بخشی از فلسفه به شمار می آمد. به تدریج علوم از فلسفه فاصله گرفتند و تلاش کردند که از ولایت مطلقه فلسفه خارج شوند. علم و فلسفه دو حوزه کاملا جدا و رویاروی یکدیگر شدند، و کار به جائی رسید که علوم نقلی و عقلی نه تنها در فاصله ای ژرف از یکدیگر موضع گرفتند که بالاتر در بخش علم قانون، فلسفی اندیشیدن نقص درک علم قانون محسوب شد و حتی گاه و بی گاه طلاب واندیشه گران هر یک از رشته ها به تلخ گوئی علیه وادی مقابل می پرداختند. چنانکه شیخ بهائی فقیه نامدار نیمة نخست قرن یازدهم هجری در مقابل فقیه عقل گرای معاصر خویش محمد باقر استرآبادی معروف به میرداماد در مثنوی مشهور "نان و حلوا" گفته است:

دل منوّر کن به انوار جلی                  چند باشی کاسه لیس بوعلی

سرور عالم شه دنیا و دین           سور مؤمن را شفا گفت ای حزین

سور رسطالیس و سور بوعلی              کی شفا گفته نبی منجلی؟!

سینه خود را برو صد چاک کن              دل ازین آلودگیها پاک کن

و همو در مثنوی دیگری می گوید:

یکدم به خودآ و ببین چه کسی      به که بسته دل و به که هم نفسی

تا کی زشفا تو شفا طلبی                         از کاسه زهر، دوا طلبی

بر کف ننهد بجز بادت                               برهان تناهی ابعادت 

ولی در قرون اخیر باردیگر فلسفه بر سر رشته های دیگر علوم سایه افکند. و این امر به علت فزون طلبی و زیاده خواهی فلسفه نبود بلکه معلول نیازی بود که در دیگر بخش های علوم احساس می شد. جهان دانش در مغرب زمین با تأثیرپذیری از عنوانی که هگل، فیلسوف قرن نوزدهم آلمان برگزیده بود یعنی "فلسفه حقوق"، به تدریج فلسفه های مضاف را رواج داد فلسفة تاریخ، فلسفه هنر، فلسفه علم، فلسفه منطق و بالاخره اخیراً فلسفه تکنولوژی و... در مراکز علمی رونق گرفت. نگارنده متوجه این نکته می باشد که معنا و مفهوم فلسفه های مضاف، به معنای آن نیست که دانش های مضاف الیه شاخه هایی از فلسفه شده اند، و نمی خواهد در آن دامی بیفتد که برخی از مترجمین آثار فلاسفه غرب به فارسی در آن گرفتار شده و پنداشته اند که منظور از فلسفه تاریخ یا فلسفه هنر، مثلا، درآمیختن فلسفه با تاریخ یا باهنر است. ولی به هر حال فلسفه های مضاف مجموعه ای از تأملات عقلی است که در مورد  یکی از رشته های دانش نظیر تاریخ یا هنر و یا حقوق ملحوظ نظر است. و به تعبیر فنی سنتی در فلسفه های مضاف تحلیل عقلانی حول"مبادی تصدیقیه"1 علوم صورت می گیرد. در سده های اخیر ، نحوه تعامل بین « اصالت » و « عصرگرایی » یكی از مهم ترین مسائلی است كه احیاگران دینی به آن پرداخته اند. چالش بین عالمان اسلامی در مسائلی چون عقل و نقل(وحی)، مصلحت و نص، ثابت و متغیر، اجتهاد باز و اجتهاد بسته همه در گرو تبیین این تعامل است. تعلیل و تعبد نیز مصداق روشنی از تبیین نحوه تعامل بین اصالت و عصر گرایی بوده كه هم از حیث معنا شناسی و هم از حیث مصداق شناسی و بیان ضابطه و معیار و سرانجام قاعده مند كردن آن برای استفاده در علم فقه، نیازمند مطالعه و بررسی جدی است. مطالعه در تاریخ فقه نشان می دهد که دو گونه طرز تفکر و به تعبیر دیگر دو نگرش به قوانین شرعیه از روزهای نخستین شکل گیری فقه وجود داشته است. یک نگاه مبتنی بر عقلانی نگریستن به احکام شریعت و نگاه دیگر تعبدی نگریستن بوده است. تعلیل گرایی برخی فقیهان امامیه در استنباط احكام شرعی، مبتنی بر نگرش نخستین در فقه امامیه است. و خوشبختانه در سال های اخیر مطالعاتی در این زمینه صورت گرفته است.2 گفتنی است خالد زهری، محقق معاصر اهل سنت در كتابی با عنوان تعلیل الشریعه بین السنه و الشیعه: الحكیم الترمذی3 و ابن بابویه4 با عنایت به آرای دو عالم برجسته و معاصر اهل سنت و امامیه كه هر دو كتابی در باره علل شرایع دارند، روش های تعلیل چون كشف مقاصد شریعت و عمل به مصلحت، قیاس صحیح و قاعده تزاحم را مورد بررسی قرار داده و در تقریب مذاهب كوشیده است. اینجانب در این مجال می خواهم سؤالی را طرح کنم و درحد توان به پاسخ آن بپردازم. سؤال این است: چرا علم قانون مجدداً رو به سوی فلسفه کرد؟ چه شد و چه نیازی احساس شد که علمای قانون به تفلسف روی آوردند وآن را امری گریز ناپذیر برای پیشبرد دانش قانون دانستند؟

مجلدات سه گانه کتاب مستطاب «فلسفه حقوق» استاد کاتوزیان پیامی ضمنی و حتی گاهی صریح دارد و آن این است که برای توسعه دانش حقوق به جز گام  بر داشتن در حوزه فلسفه حقوق راه و چاره ای وجود ندارد. این سخن در جای خود سخنی کاملا حکیمانه، سنجیده، روا و حق است. ولی سئوال این است که چرا چنین است و راز اصلی قضیه چیست؟ به نظر اینجانب پاسخ این است که حوزه اندیشه، تفکر و تعقل را از حوزه اطلاعات و محفوظات که در جای خویش حتی می تواند از مقوله فضل باشد، باید کاملا جدا دانست، و دانش حقوق در مقوله نخستین جای دارد نه در دسته اخیر. دانش حقوق؛ تفکر، تأمل و تفقه است و براندیشه ورزی، استنتاج و به معنای جامع کلمه همان واژه سنتی «اجتهاد» استوار است. اجتهاد یعنی به کارگیری نهایت قوای فکری بشر برای دست یازیدن به مجهولات. قدما نیروی اجتهاد را ملکه قدسیه ای می دانستند که صاحب آن با اتصال به خرد جاویدانِ حاکم بر جهان فکرش می تراود. فکر، روندی دارد که در همه جا مشترک است، فرقی نمی کند که ماده فکر چه باشد، منقول باشد یا معقول. حکیم سبزواری در منظومه اش می گوید:

الفکر حرکه الی المبادی                            من المبادی الی المراد

 و فارابی در احصاءالعلوم علم فقه را از دسته علوم عقلی دانسته است. تفقه بدون تعقل وتفکر تناقض است. حامل منقولات بدون نظریه پردازی را نباید فقیه خواند، بایستی او را محدّث دانست.به نظر اینجانب فاصله گرفتن علم قانون از فلسفه به معنای جزئی کردن، محلی کردن، قبیله ای کردن و قومی کردن قانون است و نتیجه ای جز منزوی شدن و جدائی از جامعه جهانی حقوق نخواهد داشت. جهانی شدن حقوق مدیون فلسفه حقوق و فلسفی شدن حقوق است. اگر امروز اصول اساسی اعلامیه حقوق بشر جهانی شده و مورد پذیرش خردمندان قرار گرفته، به خاطر عقلانیت و به کارگیری موازین عقلی است. قوانین غیر مبتنی بر پایه و مبانی اصیل بی گمان مقطعی و مربوط به شرائط، زمان و مکان خاص خواهد بود و نمی تواند با قافله تمدّن بشری همنوائی کند.

تفقه و هنجارهای اجتماعی

 فلسفی شدن حقوق موجب می گردد که نظام تقنین با هنجارهای اجتماعی منطبق باشد، همان طور که بسیاری از مکاتب فقهی اسلامی در دوره های اولیه از تاریخ تفقه به اهمیت این نکته توجه کردند و فقاهت را با همین اندیشه آمیختند.  منظور من از هنجار، روش و رفتارهای معیار محور و قاعده مند است. و مرادم از هنجارهای اجتماعی ارزش هایی است که در بستر زمان به حدی قوام یافته که جزء بایدهای جامعه تلقی می شوند. حقوقدانان و جامعه شناسان در مورد تعاریف ذکر شده اختلاف نظری ندارند، اختلاف آنان در مبانی است. جامعه شناسان عامل هنجار را به رفتارهای انسان نسبت می دهند، و مبنای هنجار را در نظم اجتماعی می دانند. آنان معتقدند که حقوق و قانون یکی از نظم های هنجاری موجود در جامعه است که در کنار سایر هنجارها قرار می گیرد و از جهت مبنایی با آنها مشترک است.5 در حالی که بسیاری از حقوقدانان -که به صاحبان مکتب تحققی حقوق شناخته  شده اند6- هنجارهای حقوقی را از هنجارهای اجتماعی تفکیک می کنند. اینان معتقد اند حقوق یک پدیده هنجاری است که الزامات خود را از قدرت حاکم اخذ می کند. این دسته از حقوقدانان توجه خود را بر محوریت قوه قاهره دولت و ترس از ضمانت اجرایی کافی متمرکز ساخته اند. بر نظریه مکتب تحققی حقوق از سوی صاحب نظران نقدهای بسیار وارد گردیده و در رأس آن این نکته است که این گونه تحلیل از مبنای قانون، یعنی تکیه بر دولت و اجبار و قهر آن، اگر سابقاً هم در رژیم های استعماری و یا حکومت های ایدئولوژیک می توانست کاربرد داشته باشد، ضعف و ناکارامدی مکتب مزبور امروزه کاملا مشهود و ملموس گردیده است. امروز که موضوع حقوق بشر به تدریج امری جهانی شده است ضرورت مطالعه در خصوص ارتباط تنگاتنگ میان هنجارهای اجتماعی با هنجارهای حقوقی بیشتر درک می شود. اینکه قوانین مملکتی باید از مقبولیت مردمی برخوردار باشد مورد احساس و خواست همگان است. تتبع انجام شده نشان می دهد که  اکثریت فقیهان اسلامی از گذشته بسیار دور متوجه این نکته پراهمیت بوده و همواره تلاش کرده اند که میان هنجارهای اجتماعی با شریعت آشتی برقرار سازند، و متون شرعی را به گونه ای تفسیر کنند که قوانین حتی المقدور "عرف پسند" باشند و هیچ گونه ناسازگاری اجتماعی و تنش های عرفی پیش نیاید، مگر آنکه خواسته عرف در تقابل صریح با شرع قرار می گرفت که جز تخطئه و به اصطلاح فقهی"ردعِ" عرف چاره ای وجود نداشت. البته منکر نمی توان شد که برخی از مکتب های فقهی هم بوده اند که بر تفکیک و عدم ارتباط میان شریعت با هنجارهای اجتماعی اصرار ورزیده و سعی داشته اند که الزام بی چون و چرای آن را با منشأهای الهی توجیه کنند. اندیشه اشعریان در تاریخ تفکر اسلامی فقط به حوزه کلام محدود نمی شد، آثار عملی فکر آنان ریسمانی بود که بر تعقل و تفکر بشری در فهم احکام شریعت پیچیده می شد و او را از هر گونه چون و چرا در مسائل شریعت باز می داشت. آنان در گفتگوهای کلامی خود اظهار می داشتند(و می دارند) که خداوند، بی نیاز مطلق و از هرگونه کاستی وکمبودی پیراسته است، لذا برای افعال او غرض و غایتی در نظر گرفت.7 این طرز فکرکه ریشه اصلیش در مسأله دیگری تحت عنوان "حسن و قبح عقلی" وجودداشت8 در اینجا متوقف نمی شد و به سرعت به حوزه تفقه سرایت می کرد. آنان معتقد اند که رابطه خداوند با انسان رابطه برده واربابی است که ارباب او برای اینکه اطاعت و انقیاد او را آزمایش کند دستوراتی به او می دهد هرچند هیچ مصلحتی برای او در انجام آن عمل در نظر نداشته باشد. مورد نظر این مکاتب فقهی با مکتب پوزیتویسم حقوقی کاملا منطبق است. و اگر پیروان آن مکاتب را پوزیتویست های فقهی بنامیم  چندان گزاف نگفته ایم. مکتبی که در میان اهل سنت بنام سلفیون شهرت دارد از جمله این دسته است. پیروان آنان بر حذف و محو کلیه هنجارهای حقوقی که در دوره مدرنیته به وجود آمده است پای می فشارند. در حالی که مکاتب فقهی دیگر از جمله مکتب های شیعی سعی کرده اند که نیازها و رخدادهای روزمره و تأسیس های جدید اجتماعی را با موازین کلی شریعت تطبیق دهند. آنان سعی کرده اند که تئوری های فقهی را به گونه ای بسط دهند که بتوانند هنجارهای شریعت را در رفتار عرفی مردم نهادینه کنند.اندیشه اشعری در درجه نخست با رویارویی، نقادی و بالاخره پاسخگویی نکته به نکته معتزله به سستی گرایید. و سپس توسط متکلمان و فقیهان شیعی به چالش کشیده شد. معتزله به صراحت عقل را "شارع" دانستند. البته معتزله در این مقام به عنوان اندیشمندان مسلمان و مؤمنین به خداوند سخن می گفتند و بی تردید هر مسلمانی برای عمل وکردار خود، قرآن را منبع نخستین و سپس سنّت رسول الله(ص) می داند. و جای این سئوال است که  مقصودشان از شارع بودن عقل چه می تواند باشد؟

درست است که متفکران تندرویی در عالم اسلام بوده اند که از فضای تسامح، تساهل، تحمل وآزادی بیان در محیط اسلامی استفاده کرده و معتقدات عامیانه را مورد نقد قرار داده و در آثارشان عنان و زمام اختیار بشر را به طور مطلق به دست عقل و خرد او سپرده اند. ابوالعلای مَعرّی شاعر ومتفکر نابینای عرب(363-449 هـ.ق) چنین سروده است:

یشتهی الناس ان یقوم امامـاً                    ناطقاً فی کُتیبة الخرســـاء

کذب الظن لا امام سوی العقل                   مشیراً فی صبحه و المساء

 یعنی: "مردم می خواهند که همیشه برای آنان پیشوایی قیام کند و برای  آنان در کوچک نوشته بی  زبانی سخنی بگوید. این پندار نادرستی است، هیچ پیشوایی به جز عقل وجود ندارد، همان عقلی بام وشام به آدمی مشورت می دهد."

ولی هیچ کس تردید ندارد که ابوالعلا مسلمان و خدا باوراست.9 وی خود می گوید: نفرین خدا باد بر گروهی که چون من با ایشان سخن راست به میان می آورم می گویند کافر شده است.10 او ایمان به خدا را فطری می داند، و منکران خداوند را دکّان دارانی می خواند که اراذل عامه را به شکل های گوناگون به زیر فرمان خود می آورند و اگر بتوانند خود دعوی خدایی می کنند.11

قبل از ابوالعلای مَعرّی، محمّد بن زکریای رازی(250-312) متفکر عقلگرای دیگری را می بینیم که در مورد پیروی از عقل راه افراط رفته است. به گزارش ابوحاتم رازی معاصر و همدیار وی، محمدبن زکریای رازی به صراحت می گفته است که بشر با پیروی عقل، نیازی به هدایت نقل نخواهد داشت. به عقیده وی «حکمت حکیم مقتضی آن است که سود و زیان و مصالح مردم و منافع هر کسی از طریق الهام به وی آموخته شود چنانکه همه جانوران به طبیعت و از روی غریزه به منافع و مضار خود پی می برند و نیز مقتضای حکمت آن باشد که همه با هم برابر باشند... و این کار برای آنان بهتر بود تا آن که بعضی را پیشوای دیگری قرار دهد .»12 ابوحاتم رازی کتاب اعلام النبوه را برای پاسخ به شبهات و دلایل وی تألیف نموده است. بی تردید این نمونه ها به افراط در عقل گرایی شهیر اند و نمی توانند نمایانگر تفکر مکتب اعتزال باشند و سؤالی که در بالا مطرح گردید همچنان به قوّت خود باقی می ماند که معتزلیان نسبت به جایگاه عقل در ساختار شریعت چگونه می اندیشیدند، و مقصودشان از شارع بودن عقل چه بوده است؟

به نظر می رسد معتزلیانی که عقل را شارع خوانده اند مقصودشان این است که ما با عقل به سوی قرآن رفته ایم و برای فهم آن هم بایستی از عقلمان مدد بگیریم. قرآن هم از ما همین را خواسته آنجا که فرموده است: «أفلایتدبرون القرآن ام علی قلوب اقفالها.»13 آیا در قرآن تدبر و ژرف اندیشی نمی کنند؟ یا آنکه بر عقل آنان قفل زده شده است؟  ودر جای دیگر می فرماید: «و الذین إذا ذکروا بایات الله لم یخرّو علیها صُمّاً وعمیانا»14 بندگان رحمان آنانند که با شنیدن آیات خدواند همچون کوران و کران تسلیم نمی شوند. معتزله بر این امر اصرار داشتند که پذیرفتن منقولات و مسموعات هرگز به این معنی نیست که در فهم آن تعقل و تدبر نباید به کار گرفته شود. درست است که احکام شرعی و اوامر الهی از حیث رتبه و مرتبه در مرتبه ای بالاتر از عقل بشر قرار دارد ولی این بدان معنی نیست که برای فهم آن نباید از عقل استفاده گردد. قاضی عبدالجبار معتزلی می گوید: «درست است که در میان ادله چهارگانه، کتاب الهی اصل و اساس شناخته می شود ولی باید توجه داشت که این کتاب مقدس برای تنبیه عقل آمده و بیداری آن را سبب می گردد.»15

تأثیر اندیشه  معتزله بر تفقه

جمال البنّاء نظریه پرداز معاصر مصری، اظهار تعجب می کند که چرا اندیشه بلند عقل گرایی مکتب معتزله در محدوده مسائل کلامی محبوس شد و به تشاجرات و تخاصمات بی فایده حدوث و قدم قرآن و امثال آن پرداختند و در حوزه فهم شریعت تفکرشان را گسترش ندادند. وی معتقد است فرقه شیعه نیز هرچند خود را اهل اجتهاد خوانده است ولی به نظر وی آنان نیز توجه چندان عمیقی به نقش  عقل نکردند.16 در انتقاد از نظر فوق می توان گفت:

 اولاً: درقرون آغازین اسلامی دوران کوتاهی در سایه روش مأمون خلیفه عباسی مبنی بر تشویق بحث های نظری بازار تفکر عقلانی رونق گرفت. ولی طولی نکشید که با روی کار آمدن متوکل خلیفه عباسی سیاستی که وی برای خنثی کردن آثار روش مأمون پیش گرفت پیشرفت اندیشه اسلامی را با دشواری مواجه ساخت، و هر چند که این امر تحت شعارهای عوام پسندانه جانب داری از دین صورت می گرفت، انگیزه سیاسی تحکیم قدرت مطلقه دربار خلافت نقش اصلی را در این امر ایفا می ساخت. در سال 241 هجری یعنی دقیقاً سال های میانی قرن دوم تحت شعار جلوگیری از هرج و مرج دینی و ایجاد انضباط و حسن جریان امور شرعی، رسماً اجتهاد ممنوع شد و به اصطلاح باب اجتهاد مسدود و جامعه مسلمانان سنّی را به شیوه تقلید وادار ساخت. خلاصه آنکه توجیه گونه های نامشروع قدرت های سیاسی همواره انگیزه خاموش کردن تعقل و تفکر بوده است. و متقابلا خردورزی دینی موجب روشنی انسان ها و ناامن کردن محیط برای دوام و بقاء قدرت های غیرمشروع می شده است. قرآن مجید برای این گونه قدرت ها واژه "طاغوت" را اصطلاح کرده که چه بسا در صبغه دینی ظاهر شده و موفق به جلب ایمان مردم می شوند. در این خصوص به عنوان قاعده ای منطقی و ضروری می فرماید: «و الذین کفروا اولیائهم الطاغوت یخرجونهم من النور الی الظلمات».17 قدرت های غیر مشروع به هیچ وجه به بارقه های روشنگری اجازه ظهور و بروز نمی دهند، به محض پیدایی هر گونه روشنی، با مشت آهنین بر خورد می کنند و با تمام قوا آن را خاموش می سازند. واقعیت تلخ و مایه تأسف آن است که به گواهی تاریخ در این ماجرا از چهره های علمی سوء استفاده ابزاری بسیار شده است. امام محمد غزالی بی شک یک حکیم، فقیه و متفکری کم نظیر است. ولی می بینیم در مقطعی از تاریخ زندگی خویش به منظور توجیه رفتار سیاسی خواجه نظام الملک دست به تألیف کتاب "تهافت الفلاسفه" می زند و از این رهگذر مهم ترین ضربه را بر پیکر خردگرائی دینی وارد می سازد.

وثانیاً: ناسپاسی است اگر به تأثیر شگرف اندیشه اعتزال بر"اجتهاد" و گسترش حقوق اسلامی اذعان نکنیم. نمی توان انکار کردکه پیدایی مکاتب مختلف فقهی در همان قرن دوم هجری، وگرایش به وارد سازی استدلال های عقلی، و توجه به هنجارهای اجتماعی در حوزه استنباطات شرعی معلول چون و چراهای معتزلیان بوده است. تشکیل مکتب فقه عراق،  در نیمه سده دوم ،به امامت ابوحنیفه نعمان بن ثابت فقیه عقلگرای ایرانی، حاصلی از همین تلاش است. او اصلا پارسی‌ بود و در سال‌ 80 هجری‌(699 م‌) در كوفه‌ متولد شد و زندگانی‌ علمی‌ خود را با فراگرفتن‌ علم‌ كلام‌ آغاز كرد و بعد فقه‌ را مطابق‌ مكتب‌ كوفیان‌ از حمّاد بن‌ ابی‌ سلیمان‌(متوّفای‌ سال‌ 120 هـ.ق) فرا گرفت‌ و به‌ موازات‌ زندگی‌ علمی‌ به‌ خرید و فروش‌ بافته‌های‌ ابریشمی‌ و پشمی‌ مشغول‌ می‌شد. و فراگرفتن‌ كلام‌ و اشتغال‌ به‌ پیشه‌ بازرگانی‌ او را به‌ استحكام‌ رأی‌ و منطق‌ و تطبیق‌ احكام‌ شرعی‌ با قضایای‌ عملی‌ و توسع‌ در احكام‌ از راه‌ قیاس‌ و استحسان‌ سخت‌ توانائی‌ بخشید، از این‌ رو مذهب‌ او به‌ مذهب‌ «اهل‌ رأی‌» آوازه‌ یافت‌. ابو حنیفه از محضر حضرت ابی عبدالله الصادق(ع) استفاده علمی زیادی برده و به این موضوع مباهی و مفتخراست. حسن بن زیاد لؤلؤیی می گوید: زمانی که از ابو حنیفه اعلم ناس راپرسیدند، شنیدم که می گفت: مارأیت افقه من جعفربن محمد. من کسی فقیه تر از جعفربن محمد ندیده ام.(ابو حنیفه وحیاته، تألیف محمد ابو زهره،ص81)

محمد ابوزهره می نویسد: «ولقد عدَّالعلما جعفربن محمّد من شیوخ ابی حنیفه و ان کان فی سنه» علما جعفربن محمد را بی تردید از اساتید ابو حنیفه بر شمرده اند با آنکه از نظر سن با یکدیگر قرین بوده اند.18 البته ناگفته نماید که ابوحنیفه در شیوه عقل گرائی از اعتدال جعفری خارج شد و راه افراط پیشه کرد. متكلمان معتزلی، مانند واصل بن عطا كه به عنوان بنیانگذار فرقه معتزله، هرچند متکلم شناخته شده و به این عنوان شهرت یافته ولی تأثیر فکرش را بر معرفت شریعت نمی توان انکار کرد. او نخستین كسی است كه به صراحت یكی از منابع فقه را «عقل سلیم» دانسته است.19 پیروان مکتب اعتزال کلامی در تفقه به معتقدین به نگرش "تعلیل" یا به تعبیر روز به "فلسفه فقه" شناخته شدند.  در یك نگرش كلی بر ماهیت تكلیف كه اكنون در حوزه مباحث مربوط به فلسفه فقه جای می گیرد، می توان به دو رویكرد در بین عالمان اهل سنت اشاره كرد.در نظر برخی، تكلیف منوط به «مشیت» خداوند است. گروه دیگر نیز تكلیف را بر سبیل «مصلحت» می دانند20...  در نظر قائلان به «معلَّل» بودن افعال خداوند، فعل بدون علت، «فعل عبث» بوده و خداوند از آن منزّه است؛ علاوه بر اینكه آیات قرآنی پر از «تعلیل» است. در مقابل گفته شده انجام فعل برای علتی نشان از نقص ذاتی دارد و بیانگر آن است كه صاحب فعل در طلب تكمیل چیزی است كه فاقد آن بوده در حالی كه نقص بر خداوند محال است.21 البته در پاسخ به این اشكال گفته شده سخن یاد شده تنها درباره مخلوق صحیح است و غایت افعال خداوند «نفع مكلفان» و كمال آنها است كه نفعی برای خداوند ندارد؛ چرا كه خداوند در ذات خود بی نیاز است.22 فقهیان امامیه در همان قرن دوم شیوه خردگرایی معتدلانه خودرا از تعلیمات اهل بیت عصمت(ع) فراگرفتند. آنان نیز به نوعی تعلیل اذعان نمودند، یعنی آنکه احکام الهی برای مصالح عباد وضع گردیده و تماماً معلَّل به اغراض ومصالح است، هرچند که ما نتوانیم علل آن را به دست آوریم. ما مجاز نیستیم که با اوهام و ظنون خود علتی برای احکام بیندیشیم و براساس گمان خود به توسعه وتضییق بپردازیم. مقایسه میان اندیشه «ابن بابویه»(صدوق) از فقیهان امامیه و «ترمذی» از فقیهان اهل سنّت که هردو از معتقدین مکتب تعلیل شناخته شده اند، تفاوت میان عقلگرایی شیعی و سنّی را نشان می دهد.23

این اندیشه كه خداوند حكیم و تمامی افعال او بر اساس حكمت است، هر چند دلیل آن برای ما روشن نباشد، در روایت هایی منقول از اهل بیت پیامبر(ع) مذكور است. در رساله منسوب به امام صادق(ع) با نام رساله فی معایش العباد به نقل از ابن شعبه حرّانی در تحف العقول ، معیار حلال و حرام در مكاسب بندگان، امر و نهی خداوند دانسته شده و در كنار آن به صلاح و فساد بندگان اشاره رفته است.24  در حدیث ابان بن تغلب از امام صادق(ع) درباره «فساد» و مصداق آن آمده است: «همانا فساد آن چیزی است كه برای بدن انسان مضر باشد و مال را اتلاف كند و آنچه كه بدن را اصلاح كند، فساد نیست»25 و نیز علل شرایع و اصول اسلام چون ایمان، نماز، زكات، روزه، حج، عدل، اطاعت، امامت، جهاد، صبر، امر به معروف، نیكویی به والدین، صله ارحام، قصاص، وفای به نذر، پركردن پیمانه ها و… در خطبه حضرت فاطمه(س) به روایت حضرت زینب(س) منقول است. این خطبه با محوریت كتاب الله به عنوان عهد خداوند و باقی مانده ای كه بر مردم جانشین گشته آغاز می شود، و بیان می كند قرآن؛ تبیان «حجج»، «محارم»، «فضایل»، «جمل»، «رخص»، «شرایع» و «بینات» خداوند است.26 در دهه های گذار از سده 3 به سده 4 هجری كه با دوره غیبت صغری مصادف بود،  هرچند تا مدتی گرایش به اخبار تا حد بسیار زیادی شدت یافت وتعقل گرایی در تفقه با مخالفت شدید رو به رو شد تا آنجا كه عالمان این عصر از نگارش كتاب های فقهی -اجتهادی اجتناب می كردند و اصحاب حدیث به عنوان جناح غالب در محافل امامیه شناخته می شدند با این همه در همین ایام زمینه ای برای پدید آمدن برخی از مكاتب اهل استنباط به وجود آمد. دو فقیه برجسته امامی، یعنی ابن ابی عقیل عُمانی برخاسته از مكتب متكلمان امامیه و ابن جُنید اِسكافی، فقیه رأی گرای امامیه، از فقیهان اهل استنباط شمرده می شوند. ابن ابی عقیل عمانی به عنوان نخستین فقیه در ابتدای غیبت كبری معرفی شده كه فقه را تهذیب كرده و بحث از اصول و فروع را بازگشوده است.27

ابن جُنَید اِسكافی28 (درگذشته قبل از 377 هـ.ق) شخصیتی استثنایی در بین فقیهان امامیه است كه روش فقهی وی را می توان نزدیك به روش های اصحاب رأی و به طور خاص، فقه حنفی دانست. وی به صراحت حجیت قیاس و عمل به اجتهاد الرأی را مطرح می كرد و بر این عقیده بود كه تفكر امامیه با قیاس و رأی سازگار است. وی در جهت اثبات اندیشه خود دو كتاب با عنوان های «كشف التمویه والإلباس على أغمار الشیعة فی أمر القیاس» و كتاب «إظهار ما ستره أهل العناد من الروایه عن أئمة العتره فی أمر الاجتهاد» تألیف كرد.29 بر اساس آنچه از عنوان این دو كتاب بر می آید مطالب درباره قیاس از دیدگاه شیعه توسط برخی به طور غیر واقعی نمایانده شده، و در باره رأی یا اجتهاد الرأی نیز مورد ستر و چشم پوشی عامدانه قرار گرفته است. از نظر مبانی كلامی فقه باید گفت ابن جنید عقیده داشت كه اقوال فقهی امامان(ع) بر اساس اجتهاد و رأی ایشان است و اختلاف در روایات فقهی، ناشی از اختلاف رأی است. بنا به گفته شیخ مفید در أجوبه المسائل السرویه،30 كتاب های ابن جنید انباشته از احكامی است كه بر عمل به ظن و روش قیاسی اهل سنت پایه گذاری شده و بین منقول از امامان(ع) و رأی خلط گشته است. ابن جنید در المسائل المصریة، به ظن خود معانی اخبار مورد استناد را مختلف دانسته و سبب اختلاف را به رأی امامان(ع) نسبت داده است. شیخ مفید این دیدگاه را ابطال كرده و بین تمامی معانی اخبار جمع كرده است، به گونه ای كه اختلافی در آن نباشد. علاوه بر آن ابن جنید در مسائلی تصریح می كند كه حكم امامان(ع) همواره بر اساس ظواهر، و نه علم ایشان بر بواطن امور است.31 و به عنوان نظر فقهی اعتقاد دارد امام(ع) و حاكمان منصوب از جانب او نمی توانند در تمامی حقوق و حدود بر اساس علم خود، خواه زمان آن قبل از تصدی این منصب یا بعد از آن باشد، حكم صادر كنند.32  به گفته سید مرتضی علاوه بر اینكه اجماع قبل از ابن جنید و پس از او نیز وجود داشته، وی بر گونه ای از «رأی» و «اجتهاد» تكیه كرده و خطای وی آشكار است.33 بر اساس همین مبانی كلامی كاملاً موجّه می نماید كه وی به ادلّه ظنی چون قیاس در كنار ظواهر كتاب و اخبار آحاد عمل كند.تعمیم حق شفعه به عقود معاوضی چون هبه و صلح، و قول به فقدان رابطه پدری در قصاص و تعمیم آن به مادر نمونه ای از آرای فقهی او است.  در نیمة اوّل قرن پنجم هجری شیخ طوسی(460 هـ.ق) مکتب تفریع را برای فقه امامیان بنیان می نهد. مکتبی که تا یک قرن بی چون و چرا مورد پیروی قرار گرفت. بنا به گفته شیخ طوسی فقه امامیه همواره از سوی مخالفان كوچك شمرده شده و به قلّت فروع و مسائل فقهی منتسب می شده است. در دیدگاه آنان نفی قیاس و اجتهاد، راه را بر كثرت مسائل و تفریع بر اصول می بندد. وی این دیدگاه را ناشی از جهل به مذهب امامیه و تأمل اندك نسبت به اصول می داند زیرا غالب مسائل مذكور توسط اهل سنّت در اخبار ما موجود بوده و از سوی امامان(ع) كه قول آنها از نظر حجّیت، نازل منزله قول پیامبر(ص) است به طور خاص یا عام، تصریح یا تلویح ذکر شده است. علاوه بر آن بنای بر اصل برائت ذمه و سایر روش های علم آور كه عمل به آن واجب است نیز می تواند پایه این مسائل باشد. كثرت عدد مسائل نیز به دلیل تركیب آنها و تعلیق و تدقیق در مورد آنها از سوی فقها است.34

در اواخر قرن ششم هجری  هم زمان با تأسیس حوزه حلّه مکتبی نو در اندیشه فقهی امامیه بنیاد می گردد. ابن ادریس حلی(598 هـ.ق) با نفی حجیت خبر واحد35 و قراردادن دلیل عقل به عنوان منبع چهارم استنباط، در واقع روش متكلمان پیش از شیخ طوسی، به خصوص سید مرتضی را احیا و تكمیل كرد. ابن ادریس نخستین عالم شناخته شدة امامی است كه از ادله اربعه سخن گفته و عقل را چهارمین آنها شمرده است. در مكتب حلّه می توان گفت برای نخستین بار اجتهاد به رسمیت شناخته شد. كاری كه فقیهان پیشین انجام می دادند و نام آن را «استخراج»، «استنباط» و یا «تفریع» می گذاشتند و اجتهاد به عنوان اصطلاحی پیوسته با رأی و قیاس، معنایی مذموم تلقی می شد. محقق حلّی در كتاب معارج الاُصول خود، «اجتهاد» را با بار معنایی مثبت به كار برد و امامیه را اهل اجتهاد دانست. در نظر او استخراج احكام از ادله شرع، اجتهاد نام دارد و قیاس نیز یكی از اقسام اجتهاد است و اگر قیاس استثنا شود، امامیه نیز در تحصیل احكام بر پایه روش های نظری غیر از قیاس، اهل اجتهاد خواهند بود.36 در این مكتب بر این نكته تأكید می گردید كه «ظنی بودن طریق با قطعی بودن حكم منافاتی ندارد».37 این رویكرد مباحثی چون حجیت برخی از شیوه های اجتهادی، مانند «قیاس منصوص العلّه» و «تنقیح مناط» را مطرح كرد، و كاربردهای دلیل عقل نیز تبیین شد. محقق حلّی در مقدمه كتاب المعتبر،38 بر خلاف مشهور، ادله احكام را پنج دلیل دانسته و به ادله سه گانه یعنی كتاب، سنت و اجماع، دلیل عقل و استصحاب را نیز افزوده است. درست در اثناء همین تحولات در میان امامیان، غرب اسلامی شاهد طلوع ستاره تابناکی در زمینه فلسفه حقوق اسلامی است. ابوولید محمدبن احمدبن محمدبن احمدبن رشد قرطبی اندلسی مشهور به ابن رشد حفید(590 هـ.ق) که هم فیلسوف و هم فقیه است. او که جامع معقول ومنقول است در هر دو حوزه به تولید آثاری دست می زند که حاوی محوریت تعقل در الهیات به معنای وسیع آن است. و انصاف آن است که علی رغم عظمتی که برای غزالی وجایگاه وی در پیشرفت اندیشه بایستی قائل باشیم، ابن رشد با تألیف "تهافت التهافت" غزالی را نسبت به مخالفتش با تفکر فلسفی به جای خویش نشانده است.39 در باره وی چنین گفته شده که «وی ضابطه دو حقیقت یا به عبارتی دیگر دوگونه وحی را به میان آورده است، یکی فلسفی ودیگری دینی، ولی در تحلیل نهائی هر دو باید به یک نتیجه برسند».40 وی فقیه است و مالکی مذهب.کتاب فقهی او "بدایه المجتهد و نهایه المقتصد" نام دارد. وی این را از یکی از آیات قرآن بر گرفته است.41

ابو اسحاق شاطبی فقیه اسپانیایی قرن هشتم هجری42 یکی دیگر از فیلسوفان حقوق اسلامی است که نظریه اهداف شریعت را در اندیشه فقهی مطرح ساخت. او معتقد بود که شریعت مبتنی بر خیر انسان است. و از منافع پنجگانه: دین، حیات، نسل، مال وعقل حمایت می کند. منافعی که مورد پذیرش تمام ملل جهان است.43 شاطبی قوانین شریعت را به دو دسته تقسیم  می کند: 1- عبادات، 2-عادات. و سپس توضیح می دهد که احکام عبادی فراتر از عقل می نشیند زیرا "خیر" آنها مبتنی بر تجربیات بشری نیست. اما عادات یا بقیه قوانین شریعت در واقع در حوزه بشری قرار می گیرند.44 شاطبی نظریه خاصی در مورد تفسیر و فهم آیات الاحکام دارد. او معتقد است که این احکام مرتبط با زمینه های محلی آنها باید تفسیر گردد. او آیات وحی شده در مکه را با آیات نازل شده در مدینه تفکیک می کند و می گوید آیات مکی راجع است به هنجارهای فراگیر و به تعبیر دیگر زیر بنایی است و اهداف شریعت را بیان می کند، در حالی که آیات مدنی اغلب راجع است به قوانین و عمدتاً ناظر است به وقایعی که قبلاً نبوده است، از قبیل منازعات و عقوبات. احکام مدنی مربوط است به فروع وجزئیات نه کلیات. احکام کلیه در مکه تثبیت شده اند.آن دسته از احکام هیچ نسخ وتغییری رخ نداده است، در حالی که در دسته اخیر نسخ اتفاق افتاده است.45 او معتقد است که بخش اخیر در قلمرو اجتهاد فقها قرار می گیرد "فهم یحققّون للناس مناط هذه الاحکام بحسب الوقایع الخاصه"46 در حالی که در اظهار نظر در بخش نخستین عموم مردم در آن مشترکند.47 در اواسط قرن دهم محقق کرکی(متوفی940هـ.ق) از فقیهان بزرگ امامیه در عهد صفوی با تأکید بر نظریه ملازمه عقل وشرع گام تحول بخشی در فلسفه حقوق در سنت امامی برداشته است. به گزارش نوه نامدارش محمد باقر استرآبادی معروف به میرداماد حکیم، فقیه ومتکلم همان دوران در جذوه هشتم از کتاب جذوات :«جدم قمقام الفقها - اعلی الله مقامه - در شرح قواعدالاحکام و من در عیون مسائل الفقهیه آورده ایم که سمعیات، الطاف الهی است در عقلیات.»48 این نظریه درست همان تعبیری است که قرن ها قبل معتزله به آن تصریح کرده بودند که الواجبات السمعیه الطاف فی الواجبات العقلیه49 وبعدها تعبیر شد که :"کُلّ ما حکم به العقل حکم به الشرع".50

نوشته اند که در زمان حکومت شاه طهماسب صفوی بسیاری از علمای اهل سنت از ایران گریختند. شمس الدین خفری، حکیم معروف، در کاشان سمت قضاوت داشت.در آنجا ماند و به سرعت مذهب امامی را پذیرفت. و چون کتاب های فقهی امامی چندان در دسترسش نبود به مقتضای"عقل سلیم" فتوا می داد. در این زمان محقق کرکی که از سوی شاه طهماسب سمت مجتهدالزمانی داشت و قضات بلاد با تمشیت و نظر وی منصوب و مخلوع می شدند برای رسیدگی به امور قضایی کاشان به این شهر آمد. او"فتاوی مزبوره" را طلبید روشن شد که"تمامی موافق قانون شریعت ائمه اثناعشری است" در این جا بود که محقق کرکی گفت این دلیل بر قاعده حسن وقبح عقلی است.51 بنا به گزارش محقق كركی(د 940ق)، متقدمان به هیچ یك از انواع قیاس كه عبارت است از تعدیه حكم از منطوق به مسكوت عمل نمی كردند اما متأخران به قیاسی كه علت حكم اصل یا از طریق نص و یا ایماء، منصوص است عمل می كنند. محقق كركی، اتحاد طریق دو مسأله را ضمن ادله عقلی و فرعی از فروع استصحاب می داند كه تنها در برخی از احكام با آن مخالفت دارد. وی دلیل عمل به این ادله عقلی را روایت القاء الأصول می داند كه بر وجوب اجتهاد نیز دلالت دارد.52 به هرحال در دوران صفوی به برکت نقش عظیم علمای جبل عامل واجتهاد پویای آنان، فقه توسعه یافت و بر سراسر زندگی روز مره مردم سایه افکند. درست مقارن همین ایام نهضت اخباریگری مطرح می شود. نخستین‌ كسی‌ كه‌ به‌ فكر اخباریگری‌ ساختار بخشید و آن را تدوین کرد محمّد امین‌ استرآبادی‌(متوفی‌ 1033ه.ق‌) بود. او با تألیف‌ كتاب‌ «الفوائد المدنیة» كه‌ در 1031 ق‌ در مكه‌ معظّمه‌ به‌ پایان‌ رسانیده‌، نظریه‌های‌ حوزه‌ حلّه‌ را که محقق کرکی از آن نحله بود مورد انتقاد قرار داد و آنها را برگرفته‌ و متأثر از اصول‌ اهل‌ سنت‌ دانست‌. وی‌ شیوه‌ خود را نه‌ طرحی‌ نو، بلكه‌ پیروی‌ از سلف‌ اصحاب‌ حدیث‌ امامی‌ معرفی‌ كرده‌ و معتقد است‌ طریقه‌ اصولیان‌ با ساختار تفقه‌ امامی‌ ناسازگار است‌.53 محمّد امین‌ استرآبادی‌، ظواهر كتاب‌ را فاقد حجیت‌ دانسته‌ و تنها راه‌ را برای‌ دست‌یابی‌ به‌ مضامین‌ كتاب‌ و سنت‌ نبوی‌ منحصراً اخبار ائمه‌(ع‌) می‌داند.54 البته نگارنده در مورد دغدغه اخباریون نظر خاصی دارد که این مقال جای تفصیل آن نیست. اجمالا آنکه او معتقد است که نهضت اخباری گری عکس العملی افراطی است نسبت به حرکت تمامیت گرای علمای جبل العامل و در رأس آنان محقق کرکی در دوران صفویه ایران. آنان می گفتند که مجتهدین به کمک قاعده ملازمه تمام مستنبطات عقل بشری خود را به شریعت ودین محمدی(ص)منتسب ساخته اند.

چگونه می توان اخباری ها را ضد تعقل وخردگرایی دانست در حالی که در میان آنان حکما و فلاسفه ای بودند که ادبیات فلسفی اسلامی مدیون در اواخر عهد عثمانیان «ابن عابدین» فقیه حنفی مذهب سوریایی(متوفی1252هـ.ق) دست به تألیف کتابی زد تحت عنوان "نشرالعرف فی بناء بعض الاحکام علی العرف". وی در این رساله تلاش کرده که شریعت را از فقه جدا کند. در مقام تعارض یک قاعده عرفی و احکام شریعت فقط آن دسته از قواعد عرف را کنار می گذارد که با احکام قطعی شریعت در تعارض باشد. ولی در تعارض عرف با احکام فقهی،که از مسلّمات شریعت نیست، عرف را ترجیح می دهد. وی درحوزه حقوق سیاسی اسلامی بر مبنای عرف به نظریه ای می رسد که از دموکراسی غربی چیزی کم ندارد.55 نظریه عرف در فقه امامیه تفاوت عمیقی با نظریه ابن عابدین دارد. علمای اصول فقه متأخر بر خلاف پیشینیان فصل مستقلی در این عنوان باز کرده و به نقد نظریه ابن عابدین پرداخته اند.56 خلاصه آنکه در ادبیات اسلامی در کنار علم فقه، دانشی دیگر به نام علم اصول  بارور شده که به اهم مباحث فلسفه حقوق اسلامی پرداخته است. و خلاف انصاف است چنانچه به انگیزه عداوت ناشی از جهل و یا وحشت ناشی از حیرت، عظمت این دانش عظیم را انکار کرده و یا به آن بی اعتنایی نمود. هر چند که با توجه به مطرح شدن مباحثی جدید در فلسفه حقوق در مجامع علمی دنیای معاصر و انتشار صدها مقاله و کتاب در این زمینه، بی گمان انتظار هم زبانی با دانش جهانی، ونظریه پردازی فلسفی- حقوقی از صاحبنظران حقوقی کشورمان، کاملاً  واجد توجیه منطقی  است. ولی ناگفته پیدا است که این امر عظیم در کشور ما به جز از سوی آنان که علاوه بر آگاهی به ادبیات حقوقی روز، در مقابل تراث غنی اسلامی، فقه، اصول، و فلسفه اسلامی خاضعانه سر تعظیم فرود آورده اند، هر گز کاری بر آمدنی نیست. قانون مدنی ایران که حدود یک قرن پیش تنظیم شد و از همان روزهای نخستین جایگاه خودرا در جهان تقنین باز کرد، و کما کان در کنار پیشرفته ترین قوانین بشری جهان عرض اندام می کند، راز بقا و استحکامش آن است که بر یک سلسله اصول و مبانی محکم مبتنی و از پشتوان? حکمت عملی برخوردار است.

استاد دکتر ناصرکاتوزیان سی سال پیش این حقیقت را دریافت که دانش حقوق باید واجد پشتوانه ای فلسفی و عقلانی گردد، فلسفه ای که به پرسش های مهم پاسخ دهد. از جمله آن که حق چیست؟ از کجا نشأت می گیرد؟ نیروی الزام کننده به رعایت حقوق و قواعد آن چه می باشد؟ هدف از این همه الزام چیست؟ چه مقام اجتماعی می تواند این قواعد را اعلام کند؟ با چه وسائلی می توان به آنها دست یافت؟ آیا قانون آئینه تمام نمای قواعد حاکم بر جامعه است؟ وبالاخره قانون چیست؟ آیا حق از قانون نشأت میگیرد یا قضیه بالعکس است؟ قانون چگونه تفسیر می شود؟ روش های تفسیری چه تحولاتی به خود دیده است؟ اگر همه به دنبال عدالت اند عدالت یعنی چه؟ چه منبعی محور اصلی عدالت را تعیین می کند؟ جایگاهای دقیق شرع و عقل در قواعد حاکم بر جامعه چگونه مشخص می گردد ؟ اینها وصدها مسأله دیگر بخشی از پرسش هائی است که فراروی آموزگارحقوق امروز و فردا قرار دارند.

پی نوشتها:

1. مبادی تصدیقیه، مبادی تصوریه و مسائل اجزای سه گانه علوم را تشکیل می دهند. مبادی تصدیقیه عبارت است از قضایایی که اثبات یا نفی مسائل و مطالب را به عهده دارند و به عبارت دیگر، آنها مقدماتی هستند که دلایل و قیاسات منطقی را تشکیل می دهند. این نوع قضایا یااز قبیل ضروریات اند و قضایای متعارفه خوانده می شوند، و یا در ردیف ضروریات قرار ندارند بلکه از مطالب نظری هستند که باید مورد بررسی قرار گیرند وبر عهده علم برتر است که با دلایلی این گونه قضایا را  ثابت و مستدل کند. (برای آگاهی بیشتر رک:کاوشهای عقل نظری، اثر مهدی حایری یزدی با مقدمه سید مصطفی محقق داماد، ص63 به بعد، چاپ موسسه حکت و فلسفه ایران،1384).  //  2. برای نمونه، نك: صابری، حسین، «فقه و چالش میان تعلیل و تعبد»، صص 21-51.  //  3. حكیم ترمذی ( د ح 320ق )، صاحب اثبات العلل.وی در سال 285 ق وارد نیشابور شد. بنا به گفته  سلمی او را از ترمذ به سبب تألیف كتاب ختم الولایه و كتاب علل الشریعه تبعید كردند و به بلخ آمد و در آنجا  او  را پذیرفتند (نك: ذهبی، تذكرة الحفاظ، 2/645 ؛ همو ، سیر أعلام النبلاء، 13/441؛ سركیس، معجم المطبوعات العربیه و المعریه، 1/ 633 ؛ حاجی خلیفه، كشف الظنون، 1/ 9).  //  4. ص 334، چاپ بیروت، لبنان، دار الهادی للطباع ، ط 1 ، 2003 م.

5.Raymond, Wecks,Understanding Jurisprudence,An introduction to LegalTeory,oxford,university Press,2004.p.36.  //  6. Legal  Positivism.

7. میر سید شریف جرجانی، شرح المواقف، ج8ص202-203، و نیز خواجه نصیرالدین طوسی، نقدالمحصل، ص343.  //  8. علامه حلی،کشف المراد،ص331.  //  9. هرچند  تحقیق انجام شده نشان می دهد که ابوالعلا نه اشعری است و نه معتزلی، بلکه هم معترلیان را نکوهش می کند و هم اشعریان را.معتزلیان را به این خاطر که آنان ادعای آزادی اندیشه و بیان می کنند و سنگ دین به سینه می زنند ولی گناه  می کنند و باده می نوشند و تحمل نقد مخالف را ندارند و همواره با مخالفان خود در نبردند. و اشعریان را همانند شبانی می داند که گله بزرگی گم کرده راه را در شبی تاریک می چراند و پروای آن ندارد که گله را برای یافتن گیاه به کجا می راند، و شایسته است که گرگان به گله اش هجوم آورند.(ابوالعلا معری، رسالةالغفران، ص44 نقل ازشرف الدین خراسانی، مقاله ابوالعلا، دایرة المعارف بزرگ اسلامی، ج6).  //  10. همان.  //  11. همان ص32.  //  12. ابوحاتم رازی،اعلام النبو،تحقیق، غلامرضا اعوانی و صلاح الدین صاوی،/انجمن فلسفه ایران، 1397. ق، ص، دوازده، الاولی بحکمة الحکیم و رحمة الرحیم ان یلهم عباده اجمعین معرفة منافعهم و مضارهم.... و ذالک احوط لهم من ان یجعل بعضهم ائمة لبعض./ص3.  //  13. سوره محمد، آیه 24.  //  14. سوره فرقان، آیه 73.  //  15.قاضی عبدالجبار،فضل الاعتزال و طبقات المعتزله، تحقیق فئواد سید،ص139.  //  16. جمال البناء، نحو فقه جدید، ص، 22-234 (3جلدی)  قاهره، دارالفکر الاسلامی،1995م.  //  17. سوره بقره/257.  //  18. ابو زهره، محمد،ابو حنیفه وحیاته،ص81.  //  19. نك: پاكتچی، احمد،  مقاله " اسلام "، دایرة المعارف بزرگ اسلامی،ج8.  //  20. خطیب بغدادی، احمد ( د463ق)، الفقیه و المتفقه،1ص122 به كوشش اسماعیل انصاری، دار إحیاء السنة النبویة، 1395ق/1975م.  //   21. طوفی، سلیمان (716 هـ.ق)، التعیین فی شرح الأربعین، ص241، به كوشش احمد حاج محمد عثمان، بیروت/مكه، 1419ق/1998م.  //  22. همان، ص242.  //  23. رک، تعلیل الشریعه بین السنة والشیعة: الحکیم الترمذی و ابن بابویه، چاپ بیروت، لبنان، دار الهادی للطباعة، ط 1، 2003م.  //  24. نك: حر عاملی، وسائل الشیعة ( اسلامیه )، 12/55-56: «كل مأمور به وكل شیئ یكون لهم فیه الصلاح من جهه من الجهات . . . فكل امر یكون فیه الفساد مما هو منهی عنه . . . او شیئ یكون فیه وجه من وجوه الفساد ».  //  25. همان، 1/397  //  26. نك: همان، 1/ 248-249، به نقل از محمد بن جابر، برخی از مردان خانواده عبدالله بن محمد علوی و نیز زید بن علی (ع)؛ نیز نك:  جوهری، احمد (د 323ق)، السقیفة و فدك، به روایت ابن ابی الحدید معتزلی (د 656 ق )، به كوشش محمد هادی امینی، بیروت، 1413ق.صص141-142.  //  27. نك: بحرالعلوم طباطبایی ، محمد مهدی (1212 هـ. ق)، الفوائد الرجالیة (رجال السید بحرالعلوم )، به كوشش محمد صادق و حسین بحرالعلوم، تهران، 1363ش، ج2 ص220.  //  28.برای تحقیقی كامل درباره شخصیت، آراء و مبانی ابن جنید نك :سیر تحول فقه امامیه ،تحقیق انجام شده در فرهنگستان علوم زیر نظر مصطفی محقق داماد.  //  29. نجاشی، الرجال، صص 387-388.  //  30. ص 224.  //  31. سید مرتضی، الإنتصار، قم، منشورات الشریف الرضی صص 237-243؛ شیخ مفید، أوائل المقالات، به كوشش ابراهیم انصاری، بیروت، 1414ق/1993م. ص75-76.  //  32. سید مرتضی، الإنتصار، ص 486.  //  33. همان، صص 487-488.  //  34.شیخ طوسی،  المبسوط، به كوشش محمد تقی كشفی، تهران، 1378ش.صص 1/1-3.  //  35.نك: السرائر، 1/50، 82، 232، 271-272، 394، 441، 147، 187، 2/287، 628، 629، 3/14، 60، 164، 171، 259، 368، 369، 444.  //  36.صص 179-180.  //  37. نك: علامه حلی، تهذیب الوصول إلی علم الأصول، ص 47؛ همو، تحریر الأحكام (ط.ق) ، ½ : « وظنیة الطریق لا تنافى علمیة الحكم ».  //  38. ص 28.  //  39. رک: مطالعات تطبیقی در فلسفه اسلامیMuslim Philosophy،تالیف سعید شیخ، ترجمه مصطفی محقق داماد،انتشارات خوارزمی،تهران،1369فصول غزالی وابن رشد. //  40. همان،ص237. // 41. ثم اورثنا الکتاب الذین اصطفیناهم من عبادنا ومنهم ظالم لنفسه ومنهم مقتصد ومنهم سارعوا الی الخیرات. قرآن، فاطر، 32.  // 42. ابواسحق ابراهیم بن موسی اللحمی الغرناطی المالکی معروف به شاطبی، در قرناطه (گرانادی کنونی) زیست ودر790 هجری قمری وفات کرد.آثار زیادی دارد که معروفترینش کتاب الموافقات فی اصول الشریعه می باشد. این کتاب  یکی از مهمترین کتابهای فلسفه حقوق در تاریخ فکر اسلامی است. اثر مزبور مورد شرح و نقدعلمی وتحلیلی توسط استاد عبدالله درّاز قرار گرفت وتوسط فرزند ایشان محمد عبدالله درّاز استاد الازهر در 4 مجلد چاپ ومنتشر شده است.1973.  //  43. الشاطبی،ابواسحاق،الموافقات فی  اصول الشریعه ج1ص،10.با شرح عبدالله دراز استاد الازهر. //  44. همان 286. //  45. همان،ج4 ص236-237.  //  46. همانجا.  //  47. همان، ص238.  //  48. میرداماد، محمد باقر، جذوات، ص65.  //  49. رک،قاضی عبدالجبار، شرح اصول الخمسه،مکتبه وهبه، ص519.  // 50. رک، محقق داماد، سید مصطفی، مباحثی از اصول فقه، دفتر دوم. // 51. خوانساری، روضات الجنات، ج7، ص196 در پاوقی قضیه فوق را از مجالس المومنین  نقل می کند.  //  52. محقق كركی، « رسالة طریق إستنباط الأحكام »، ص 49.  //  53. ر.ک: الفوائد المدنیه ، صص 47-48.  //  54. ر.ک: همان، ص 17.  //  55. ابن عابدین؛ علاءالدین،نشرالعرف فی بناءبعض الاحکام علی العرف، دمشق، دارالمعارف، 1888ص201.  //  56. برای نمونه رک:محمد تقی حکیم، الا صول العامه فی الفقه المقارن،صص417-426 چاپ نجف.

منبع: اطلاعات حکمت و معرفت، سال ششم، شماره 7