آیین دادرسی

اما دگرگونی واقعیِ بزرگی كه در عصر عباسیان پدید آمد، منصب و عنوان تازۀ «قاضی القضاة» بود كه می‌توان آن را مأخوذ از سازمانهای اداری ساسانیان دانست. برخی این اصطلاح تازه را برابر «موبد موبدان» (محیط، 596) و برخی دیگر ترجمۀ «داذور داذوران» یا «شهر داذور» دانسته‌اند (ساكت، 97؛ نک‍ : كریستن‌سن، 321، 322). نخستین قاضی القضاة (رئیس قضات) قاضی ابویوسف یعقوب بن ابراهیم انصاری (د 182ق / 798 م) شاگرد برجستۀ ابوحنیفه و نویسندۀ كتاب الخراج بود كه از سوی هارون‌‌الرشید بدین منصب گماشته شد. با این نهاد تازه، یك مقام جدید روحانی ـ اداری پدید آمد كه می‌توانست قضاوت را در سراسر مملكت اسلامی ‌از تأثیر عوامل متنفذ سیاسی ـ اجرائی دور سازد، و قضات شهرها به اتكای حمایت این مقام دستگاهِ خلافت قادر بودند با استقلال به دادرسی بپردازند. برخی از كسانی كه بدین منصب رسیدند، حتی در برابر خواستهای خلیفۀ وقت مقاومت كردند و بر مبنای كتاب و سنت حكم دادند، مانند محمدبن حسن شیبانی كه چند بار برخلاف خواست هارون‌الرشید رأی داد (محیط، 597).
تا نیمه‌های قرن 4ق / 10م قاضی القضاة منصوب از سوی عباسیان، از بغداد بر سراسر جهان اسلام سیطرۀ قضایی داشت، و با آنكه از 358 ق / 969 م مصر به دست فاطمیان افتاد تا 374 ق / 984 م (روزگار عزیر فاطمی) همچنان ابوطاهر قاضی منصوب از بغداد به دادرسی ادامه داد. در این تاریخ علی بن نعمان حَیون از سوی عزیز قاضی القضاة قاهره، مصر، سوریه، حرمین شریف و مغرب شد. نخستین كس كه در مصر رسماً عنوان قاضی القضاة را در احكامش (390 ق / 999 م) به كار برد، حسین بن علی بن نعمان حَیون بود (ابن حجر، 597) اگر‌چه عنوان قاضی القضاة در اندلس، سالها پس از برچیده شدن دستگاه خلافت امویانِ غرب و تقریباً از اوایل سدۀ 6 ق / 12 م به چشم می‌خورد، ولی این بخش از جهان اسلام از سالهای 140 ق / 758 م (از زمان عبدالرحمن داخل) خود داری منصبی در قضا با نام «قاضی الجماعه» بوده است، و نوشته‌اند كه قاضی الجماعۀ قُرْطُبه مانند قاضی القضاة بغداد منصب قضات شهرها و نظارت بر كار آنان را بر عهده داشته است (همو، 103). بالاخره با جدا شدن سرزمینهایی دیگر در شرق و غرب از سلطۀ مركزی خلافت، هر ناحیه قاضی القضاتی خاص خود یافت (مدكور، 31).
سمت قاضی القضاتی در بغداد اندك‌اندك گسترش یافت و به سازمانی به نام «دیوان قاضی القضاة» بدل شد. اعضای غیرقضایی این دیوان عبارت بودند از:
1. دربان (= حاجب، بوّاب): وی مأمور نظم و ترتیب دیوان بود و وظیفه داشت كه نام و مشخصات و سبب مراجعه ارباب‌رجوع (برای دیدار خصوصی، ادای شهادت، طرح دعوی) را به اطلاع قاضی برساند تا قاضی متناسب با نوع كاری كه دارند با آنها برخورد و رفتار كند و موجبات سوءتفاهم و بدگمانی كه دارند پیش نیاید. در باب كراهت یا استحباب گماشتن دربان میان فقها اختلاف است. ولی غالباً رأی به استحباب و لزوم آن داده‌اند. و برای متصدی این سمت 3 شرطِ لازم (عدالت، عفت و امانت) و 5 شرطِ مستحب برشمرده‌اند (ابن ابی‌الدم، 59-61؛ علامه، 2 / 183؛ قس: طوسی، مبسوط، 8 / 87).
2. نایب قاضی: او كسی بود كه توسط قاضی یا خلیفه یا قاضی القضاة انتخاب می‌شد و در غیاب قاضی بر مسند قضا می‌نشست؛ شاید بتوان او را در ردیف قضای علی البدل امروز دانست. برخی به وی «خلیفۀ قاضی» نیز گفته‌اند (ابن ابی الدم، 52، 54؛ جعفری، تاریخ حقوق ایران، 181؛ ساكت، 108).
3. كاتب: وی توسط قاضی یا والی تعیین می‌شد و وظیفۀ او ثبت و ضبط اسناد و مدارك دعوی بود و می‌بایست از بین افراد فاضل و امین و خوش خط و ربط و احیاناً فقیه انتخاب شود. كارش معادل كار منشی و بایگان امروزی بود (نک‍ : غزالی، 2 / 240؛ ابن ابی الدم، 63).
4. عوان (اعوان): وی مأمور احضار و ابلاغ و اجراء احكام دادگاه بود و از میان افراد متدین و امین و بی‌طمع و مورد اعتماد انتخاب می‌شد، گاه به اینان وكیل قاضی نیز گفته می‌شد (ابن ابی الدم، 63؛ قس: محیط، 735-736).
5. جِلْواز: برخی منابع از عضو دیگری به نام جلواز یاد كرده و نوشته‌اند كه وی در صدر اسلام عامل اجرای اوامر قاضی و ناظم مجلس قضا بوده است (محیط، 735؛ قس: دربان، عوان).
6. امین قاضی: وظیفۀ او سرپرستی بیت‌المال و صندوق امانات بود. او نیز بایست از میان افراد امین انتخاب شود (محیط، 736؛ نک‍ : محقق، 4 / 73).
7. شهود یا عدول: آنان كسانی بودند كه نزد قاضی به عدالت شناخته شده بودند و در موارد لزوم ادای شهادت می‌كردند (ابن‌ابی الدم، 66؛ محیط، 36).
8. مُزكّیان یا معدِّلان: آنان كسانی بودند كه قاضی را نسبت به عدالت شهود مطمئن می‌ساختند (علامه، 2 / 184؛ ابن ابی الدم، 103- 109؛ محیط، 809).
9. مترجمان: اینان مأمور ترجمۀ گفتار متخاصمان و شهودی بودند كه زبان عربی نمی‌دانستند. به عقیدۀ پاره‌ای از فقها چون كار آنها نوعی شهادت بود به اعتبار معنی كلمه «بینه» باید دو نفر باشند (غزالی، 2 / 240؛ ابن ابی الدم، 66- 68).
10. مُسمِعان: آنان كسانی بودند كه هرگاه قاضی ناشنوا بود، سخنان اصحاب دعوی را به گوش قاضی می‌رساندند. آنان نیز به اعتقاد بعضی از فقهاء باید دو نفر باشند (خنجی، 144)، ولی ابن ابی‌الدم عقیده دارد كه تعداد شرط نیست، مگر آنكه متخاصمان هر دو ناشنوا باشند (ص 68؛ غزالی، همانجا).
11. وكیل: وی مأمور عرض و اقامۀ شهود و ارائۀ بینه بود و گاه برخی از اینان به‌سبب بی‌تقوایی و علل دیگر موجب وحشت و نفرت مردم از مراجعه به دستگاه قضا می‌شدند (محیط، 736).
اما سازمان قضایی و نیز دامنۀ قدرت قضات در این دورۀ طولانی و در سراسر قلمرو خلافت یكسان نبوده است، گاه وظیفۀ آنان منحصر به حل و فصل اختلافات مالی (مدنی) میان متداعیان بود و گاه همه وظایف مربوط به سه نهاد مهم دیوان مَظالِم، حِسْبه و شُرْطه (ه‍ م م) در اختیار آنان نهاده می‌شد (ابن خلدون، 1 / 425-427). همچنین برخی از قضات در حوزۀ قضایی خویش دست به اقداماتی می‌زدند كه سازمان قضایی موجود را دگرگون می‌ساخت. ابتكارات ابوسعید عبدالسلام بن سعید بن حبیب تنوخی، ملقب به سَحنون (160-240 ق / 777-854 م) قاضی قیروان، انقلابی در نظام قضایی افریقیه (تونس) پدید آورد. وی كه در سال 234ق از سوی خلیفۀ عباسی به دادرسی قیروان گماشته شد، سازمان قضایی را به 3 بخش تقسیم كرد و صلاحیت رسیدگی هر بخش را بدین شرح مشخص ساخت:
1. دایرۀ قضای فوری: صلاحیت این دایره رسیدگی به دعاوی حقوقی كمتر از 20 دینار بود، و مسئولیت آن به قضاتی داده می‌شد كه از مسائل بازرگانی و عرف جاری در معاملات مطلع باشند. این دایره هم دادگاه ثابت داشت، هم دادگاه سیار.
2. دایره قضای بلدی (ولایت حِسْبه): حدود صلاحیت این دایره دقیقاً همان وظایف ولایت حسبه (ه‍ م) بود.
3. دایره قضای عالی (دادگاه قاضی القضاة): صلاحیت این دایره رسیدگی به جنحه و جنایت و همه اموری بود كه در صلاحیت دادگاههای پیشین نبود.
علاوه‌بر این، سحنون در زمینۀ نحوۀ تسجیل احكام، احضار كتبی، جلب متهمان، حكم غیابی، جداول ثبت نوبت مراجعۀ متخاصمان، چگونگی توزیع سپرده‌ها و امانات و بالاخره تنظیم مستمری اعضای سازمان قضایی و هزینه‌های دادرسی، شیوه‌هایی تازه ارائه كرد (بلاغی، 137-140).

شروط، صفات و وظایف قاضی

فقها و محدثان در كتب قضا روایاتی نقل كرده‌اند كه مبین شرایط صلاحیت قضات و چگونگی دادرسی و رسیدگی به دعاوی است و با اینكه در غالب مسائل با هم اتفاق‌نظر دارند، گاه برخی اختلافات در بعضی مسائل میان آنان دیده می‌شود. فی‌المثل فقهای شیعه در مورد شرایط قاضی، بلوغ، عقل، ایمان، عدالت، طهارت مولد، اجتهاد، علم، ذكورت، توانایی، كتابت، بینایی و حافظه را لازم می‌دانند (نجفی، 40 / 12، 21)، حال آنكه فقهای حنفی شرط ذكورت را لازم نمی‌دانند (طوسی، الخلاف، 2 / 590). همچنین در مورد شرط اجتهاد نیز اختلاف نظر وجود دارد (ابن قدامه، 11 / 383؛ علم الهدی، 195 به بعد). فقها آداب قضا را به مستحب، مكروه، واجب و حرام تقسیم كرده‌اند:

الف ـ آداب مستحب

1. قاضی باید وقت حضور خود را در دادگاه به طریقی مطمئن به اطلاع مردم برساند و دادگاه را در فضایی وسیع به صورت علنی تشكیل دهد تا دسترسی به او برای همۀ مردم آسان باشد (طوسی، مبسوط، 8 / 86؛ غزالی، 2 / 240؛ ابن ابی‌الدم، 57- 58).
2. قبل از هر چیز باید از حال زندانیان و سبب زندانی شدن آنان آگاه گردد، و با احضار مدعیانِ زندانیان نسبت به آزادی یا ادامۀ حبس آنان تصمیم بگیرد (ابن ابی‌الدم، 72-77؛ محقق، 4 / 73؛ غزالی، 2 / 239).
3. رسیدگی به وضع یتیمان و نظارت بر اعمال سرپرستان آنان تا بر یتیمان ستمی ‌نرود و در صورتی كه از سرپرستان خیانتی ملاحظه شود، آنان را معزول سازد (ابن ابی الدم، 77؛ محقق، همانجا).
4. رسیدگی به وضع امنای قاضیِ پیشین و بركنار ساختن آنان در صورتی كه مرتكب خیانت شده باشند (محقق، همانجا.
5. هنگام دادرسی با علما مشورت كند تا در صدور حكم دچار لغزش نگردد (محقق، 4 / 74؛ قس: ابن ابی الدم، 64-65).
6. ترغیب متخاصمان به سازش قبل از صدور حكم (شهید اول، 3 / 75).

ب ـ آداب مكروه

1. قضاوت در حال غضب یا حالات مشابه دیگر نظیر گرسنگی و تشنگی و غم و شادی و درد و امثال آن مكروه است (محقق، 4 / 74؛ غزالی، 2 / 240).
2. بر قاضی مكروه است كه حین قضاوت خود را عبوس نشان دهد، چه ممكن است طرفین نتوانند در این حالت بیان سخن كنند، و نیز مكروه است كه بیش از اندازه گشاده‌رو باشد، زیرا منجر به تجرّی طرفین می‌شود (محقق، 4 / 75؛ قس: سرخسی، 16 / 77).
3. بر قاضی مكروه است كه شاهدی را كه دارای بصیرت و ایمان قوی است به رنج و مشقت اندازد، یعنی در استعلام خصوصیات واقعه‌ای كه به آن شهادت داده است، بیش از حد پرسش نماید (محقق، 4 / 77- 78).

ج ـ آداب واجب

1. قاضی باید در سلام گفتن و نشستن و سخن گفتن و توجه به طرفین دعوی رعایت مساوات را بنماید و به اظهارات طرفین یكسان گوش دهد و در صدور حكم، عدالت را رعایت كند (سرخسی، 16 / 76-77؛ علامه، 2 / 183؛ ابن ابی الدم، 83).
2. قاضی باید در آغاز اظهارات مُدَّعی را گوش كند و اگر مُدَّعیٰ عَلَیه اظهارات مُدَّعی را با بیانی ادعایی قطع كند، نباید به ادعای او توجه كند، مگر اینكه مُدَّعی عَلَیه جواب مُدَّعی را بدهد و پاسخ او منتهی به صدور حكم شود (ابن ادریس، 192).

د ـ آداب حرام

1. قاضی نباید به یكی از متخاصمان مطلبی القا كند كه موجب غلبۀ او بر طرف دیگر گردد (محقق، 4 / 78).
2. قاضی مجاز نیست در حق‌الناس مانع اقرار اصحاب دعوی شود، ولی در حق‌الله این كار جایز نیست (همانجا).
3. قاضی نباید شاهدی را كه در ادعای شهادت تردید دارد، تشویق به ادای شهادت كند و نیز نباید هنگام ادای شهادت در سخنان شهود دخالت كند و او را در بیان شهادت به امری كه متضمن نفع یا ضرر یكی از طرفین است، هدایت كند (همانجا؛ سرخسی، 16 / 87).
علاوه‌بر آدابی كه قسمتی از آن بیان گردید، برای اقامۀ دعوی و استماع آن نیز شرایطی عنوان كرده‌اند كه بعضی از آنها به شرح زیر است:
1. مُدَّعی باید بالغ، عاقل و رشید باشد. دعوی صغیر و مجنون مسموع نیست، مگر اینكه به وسیلۀ ولی یا وصی یا قیم آنان اقامه شده باشد. همچنین دعوی غیررشید در صورتی كه مربوط به امور مالی او باشد، مسموع نخواهد بود، ولی اقامۀ دعوی از طرف افراد غیررشید در اموری كه متضمن تصرف در اموال و حقوق مالی او نباشد، بلااشكال است.
2. مُدَّعی باید در دعوایی كه مطرح می‌كند، ذی‌نفع باشد یا از طرف ذی‌نفع وكالت یا ولایت یا قیمومت یا وصایت داشته باشد.
3. مُدَّعی باید در دعوائی كه مطرح می‌كند، جازم باشد؛ دعاوی مبنی‌بر فرض و گمان قابل استماع نیست.
4. مُدَّعیٰ‌بِه باید از نظر شرعی قابل تملك باشد. بنابراین دعاوی مربوط به خمر و آلات و ادوات قمار و مانند آنها مسموع نخواهد بود (نجفی، 40 / 376-377؛ سنگلجی، 55-60).

ادلّۀ اثبات دعوی

در این دوره از تاریخ دادرسی در قلمرو خلافت، ادّلۀ فقهی اثبات دعوی عبارت است از اقرار، علم قاضی، شهادت سوگند و سوگند همراه با شهادت. این ادله میان دعاوی مدنی و كیفری مشترك است، اما ادّلۀ خاص دعاوی كیفری عبارت است از قَسامه و لِعان (جعفری، تاریخ حقوق ایران، 194، 208؛ مدكور، 74-76؛ به نقل از ابن قیم).

الف ـ ادلۀ مشترك

1. اقرار: اقرار عبارت است از اِخبار به حقی برای غیر و بر زیان خود، مشروط بر اینكه مُقرّ بالغ، عاقل، قاصد و مختار باشد، اقرار سفیه در امور مالی خود مسموع نیست (حلبی، 433-434). انكار پس از اقرار مؤثر نمی‌گردد، ولی تفسیر آن گرچه به صورت منفصل از اقرار صورت گیرد، جایز است. در آیین دادرسی اسلام اقرار چه در امور مدنی و چه در امور جزایی قابل تجزیه نیست. تعداد دفعات اقرار در امور كیفری، برخلاف امور مدنی بنابر نوع جرم ارتكابی متفاوت است، برخی جرائم با یك بار اقرار، گروهی با دو بار و برخی دیگر با 4 بار اقرار اثبات می‌گردد (جعفری، همان، 195، 205-206؛ مغنیه، 236).
2. علم قاضی: هرگاه قاضی از حقیقت دعوی آگاه باشد، نیازی به شنیدن دلایل دیگر (اقرار، شهادت و سوگند) ندارد. علم قاضی علاوه‌بر آنكه ارزش اثباتی دارد، بر سایر ادله نیز مقدم است، اما اگر قاضی فاقد اطلاع از حقیقت دعوی باشد شرعاً مكلف است بر دلایل دیگر اثبات دعوی اتكا كند و در پذیرفتن این دلایل ناگزیر از پیروی قواعد شرع است و فقها در باب عمل قاضی به علم خود نظراتی گوناگون دارند كه مشهور همان بود كه آمد (نجفی، 40 / 86-92؛ جعفری، تاریخ حقوق، 198؛ سنگلجی، 43-46).
3. شهادت: گواهی (بینه) مانند اقرار در دعوی و خارج از دعوی ارزش اثباتی دارد. گواه باید بالغ، عاقل، مسلمان، مؤمن و عادل باشد. برخلاف اقرار، اصل در شهادت تعدد است، یعنی شهادت دو مرد پذیرفته می‌شود (شهادت دو مرد را اصطلاحاً بینه گویند). در مواردی می‌توان شهادت را نپذیرفت (حلبی، 435-441؛ مفید، مقنعه، 112؛ جعفری، همان، 196-198).
4. سوگند: سوگند باید به لفظ جلاله (الله) یا یكی از صفات مختصۀ خدای تعالی ادا شود. اگر كسی به غیر اسم خدا سوگند یاد كند، نظیر سوگند به كتب آسمانی و اماكن متبركه و به پیامبران و ائمّۀ معصومین (ع)، سوگند او منشأ اثر نخواهد بود. ضمناً باید توجه داشت كه به مصداق «البَینةُ عَلَیٰ المُدَّعی و الیمینُ عَلى مُنْ اَنْكَر» اقامۀ دلیل به عهدۀ مدعی واتیان سوگند با انكاركننده است، مگر در موارد خاص كه اتیان سوگند با مدعی است (حلبی، 442-443؛ ابن ابی الدم، 220-225).

ب ـ ادلۀ خاص دعاوی كیفری

1. قَسامه: هرگاه كسی كشته شود و وَلیّ دَمْ علیه متهم دلیلی نداشته باشد، باید خود و 49 تن از بستگانش (جمعاً 50 تن) سوگند یاد كنند كه متهم مرتكب قتل شده است. این عمل (50 سوگند برای اثبات قتل) را قسامه گویند. قسامه در قتل شب‌عمد و خطائی 25 سوگند است. اگر تعداد بستگان مُدّعی (وَلیّ دَم) به حد نصاب (50 یا 25 تن) نرسد، سوگندهای لازم یكسان میان آنان تقسیم خواهد شد. اگر مدعی و بستگانش از قسامه خودداری كنند، حكم علیه متهم صادر نخواهد شد (جعفری، تاریخ حقوق، 209؛ ساكت، 247- 249).
2. لِعان: هرگاه زوج، زوجۀ خویش را به زنا قَذْف كند و بینه‌ای نیز در دست نداشته باشد، باید لعان عملی گردد. لعان ده سوگند است با صیغۀ خاص خود كه زوج و زوجه هر كدام پنج بار با تشریفات ویژه باید ادا كنند (جعفری، همان، 210).

چگونگی طرح دعوی

هر‌گاه كسی علیه دیگری اقامۀ دعوی كند، ممكن است سه حالت پیش آید: مُدّعى‌عَلَیه یا اقرار می‌كند یا انكار و یا سكوت (نجفی، 40 / 159).

الف ـ اقرار

اگر مُدّعیٰ عَلَیه طبق ضوابط شرعی اقرار كند، دعوی ثابت می‌شود و قاضی ملزم به صدور حكم می‌شود و مُدّعیٰ علیه ملزم به رعایت آن است. در نظام فقه اسلامی ‌مُدّعی می‌تواند پس از اقرارِ مُدّعیٰ عَلَیه از قاضی درخواست كند كه اقرار به صورت كتبی درآید و پس از تأیید به وی تسلیم شود. اگر هویت طرفین برای قاضی روشن باشد، قاضی صورت جلسه‌ای حاكی از اقرار تنظیم و به مدعی تسلیم می‌كند و الاّ بدواً از طریق شهود عادل هویت آنان را احراز می‌كند و سپس اقدام به تنظیم صورت جلسه خواهد كرد (نک‍ : همو، 159، 163)..

ب ـ انكار

اگر مُدّعیٰ عَلَیه منكِرِ ادعای مدعی شود، مدعی باید برای اثبات ادعای خود شهود اقامه كند. اگر شهود نزد قاضی معروف نباشند، باید كسانی كه مورد اعتماد او باشند، به عدالت شهود گواهی دهند (نک‍ : مُعدِّل و مُزكَّی در همین مقاله). قاضی پس از استماع شهادت شهود به تقاضای مدعی مبادرت به صدور رأی می‌كند. تعداد شهود لازم در هر دعوی برحسب نوع دعوی متفاوت است. گاه برای اثبات دعوی باید چهار شاهد گواهی دهند، مانند دعوی زنا و لواط؛ گاه با دو شاهد موضوع ثابت می‌شود، مانند دعوی سرقت و شرب خمر؛ گاه می‌توان دعوی را با شهادت مرد و زن با هم اثبات كرد، مانند دعوی ولادت و وصیت به مال؛ و گاهی هم با یك مرد و دو زن یا با دو مرد دعوی اثبات می‌شود، مانند دعوی اموال و دیون. در دعاویی كه با شهادت دو مرد یا یك مرد و دو زن ثابت می‌گردد، اگر مدعی فقط یك شاهد مرد داشته باشد، می‌تواند با ادای سوگند از قاضی درخواست صدور حكم كند (بعضی از فقها تمام دعاوی مربوط به حق‌الناس را مشمول حكم این گروه از دعاوی به شمار می‌آورند)، اما اگر مدعی شاهدی نداشته باشد، قاضی به او تذكر می‌دهد كه می‌تواند مُدّعیٰ عَلَیه را قسم دهد. بدون درخواست مدعی سوگند مُدّعیٰ عَلَیه فاقد اثر خواهد بود، و قاضی نمی‌تواند بدون درخواست مدعی، به مُدّعیٰ عَلَیه تكلیف سوگند كند. اگر مدعی دلیل نداشته باشد و از مُدّعیٰ عَلَیه درخواست كند كه بر برائت ذمه خود یا ردّ دعوی او سوگند یاد كند، چنانچه مُدّعیٰ عَلَیه درخواست او را بپذیرد و سوگند یاد كند، دعوی ساقط می‌شود و مدعی حق تجدید آن را ولو با اقامۀ شهود ندارد. در این مورد اگر مُدّعیٰ عَلَیه سوگند را به مدعی رد كند، یعنی از مدعی بخواهد كه او سوگند یاد كند، و او سوگند یاد نماید، حقش ثابت می‌شود، ولی اگر مدعی سوگند یاد نكند، دعوی او ساقط می‌شود. اگر مُدّعیٰ عَلَیه سوگند را نكول كند، در این صورت سوگند به مدعی رد می‌شود و پس از سوگند مدعی، حكم به نفع او صادر خواهد شد. بعضی از فقها صرف نكول مُدّعیٰ عَلَیه را موجب صدور حكم به نفع مدعی می‌دانند (نجفی، 40 / 169-190).

ج ـ سكوت

اگر مُدّعیٰ عَلَیه در قبال دعوی مدعی، نه اقرار كند و نه انكار بلكه سكوت كند یا صریحاً اظهار كند كه پاسخ نمی‌دهد، قاضی او را ملزم به ادای پاسخ می‌كند. در صورتیكه از پاسخ دادن امتناع ورزد. قاضی می‌تواند او را حبس كند یا سكوت را در حكم نكول بداند و به كیفیت مذكور در بحث نكول عمل نماید (نجفی، 40 / 207-211).

دادرسی غیابی

رسیدگی قاضی ممكن است با حضور مُدّعیٰ عَلَیه باشد و یا در غیاب او. در حق‌الله حضور متهم برای رسیدگی ضروری است و در مواردی كه موضوع دعوی واجد هر دو جنبه، یعنی حق‌الله و حق‌الناس باشد، از لحاظ حق‌الناس می‌توان غیابی به دعوی رسیدگی كرد و حكم صادر نمود، ولی رسیدگی به جنبه حق‌الله آن تا حضور متهم، به تأخیر خواهد افتاد. رسیدگی به سرقت از این قبیل است.
اگر مُدّعیٰ عَلَیه در سفر نباشد یا به لحاظ عذر موجه دیگر نظیر بیماری از حضور در دادگاه معذور نباشد، دادگاه به او اطلاع خواهد داد كه جهت رسیدگی در دادگاه حاضر شود. در این صورت اگر در دادگاه حاضر نشود، جلب خواهد شد.
در مورد احكام غیابی مَحكومٌ عَلَیه به حجت خود باقی است، لذا اگر حكم صادر شده را نپذیرد، می‌تواند به آن اعتراض كند و دلایل خود را دائر بر برائت‌ذمه یا جَرْح شهود مُدّعی ابراز كند، به هر حال غیابی بودن حكم مانع از اجرای آن نخواهد شد (نجفی، 40 / 220-224).
حكم حضوری لازم الاجراست؛ اگر محكومٌ عَلَیه آن را اجرا نكرد، به درخواست غریم زندانی می‌شود، و در صورتی كه محكومٌ‌به مالی باشد و محكومٌ عَلَیه مدعی اِعسار باشد، قاضی به اِعسار او رسیدگی می‌كند، اگر اعسارش ثابت شود، نسبت به اجرای حكم تا زمان ملائت به او مهلت داده می‌شود (نجفی، 40 / 164).

مآخذ

ابن ابی‌الدم، شهاب‌الدین ابراهیم، ادب القضاء، به كوشش محمد مصطفی لزحیلی، دمشق، 1975 م؛ ابن ادریس، ابوعبدالله محمد، السرائر، تهران، 1390 ق؛ ابن حجر عسقلانی، رفع الاصر عن قضاة مصر، ملحق كتاب الولاة و كتاب القضاء كندی، به كوشش ر. گست، بیروت، 1908 م؛ ابن خلدون، مقدمه، ترجمۀ محمد پروین گنابادی، تهران، 1325 ش؛ ابن عابدین، محمدامین، رد المحتار علی الدر المختار، دارالطباعه العامره، 1257 ق، 4 / 411؛ ابن عبدالبر، یوسف بن عبدالله، الاستیعاب فی معرفة الاصحاب، به كوشش علی محمد البجاوی، قاهره، مكتبة نهضة مصر؛ ابن عبدربه، احمد، العقد الفرید، به كوشش مفید محمد قمیحه، بیروت، 1983م؛ ابن قدامه، المغنی، بیروت، 1404 ق؛ ابن قیم، ابوعبدالله محمد، الطرق الحكمیه، به كوشش محمد محیی‌الدین و احمد عبدالحلیم، قاهره، 1961 م؛ ابوداوود، سلیمان ابن الاشعث، سنن، داراحیاء السنة النبویة؛ بروجردی، محمد، «اصول محاكمات حقوقی»، مجموعۀ حقوقی، س 1، شم‍ 1، ص 3-5؛ بلاغی، صدرالدین، عدالت و قضاء در اسلام، تهران، 1360 ش؛ ترمذی، ابوعیسی محمد، سنن، استانبول، 1981م؛ جعفری لنگرودی، محمدجعفر، تاریخ حقوق ایران، تهران، معرفت؛ همو، دائرةالمعارف علوم انسانی، تهران، گنج دانش؛ حر عاملی، محمد، وسائل الشیعة، به كوشش محمد رازی، بیروت، 1388 ق؛ حسن ابراهیم حسن و علی ابراهیم حسن، النظم الاسلامیة، قاهره، 1939 م؛ حلبی، ابوالصلاح، الكافی فی الفقه، به كوشش رضا استادی، اصفهان، 1400 ق؛ خنجی، فضل‌الله بن روزبهان، سلوك الملوك، به كوشش محمدعلی موحد، تهران، 1362 ش؛ زحیلی، محمد مصطفی، فهارس ادب القضاء ابن ابی‌الدّم؛ ساكت، محمد حسین، نهاد دادرسی در اسلام، مشهد، 1365 ش؛ سرخسی، شمس‌الدین، المبسوط، استانبول، 1983 م؛ سنگلجی، محمد، آئین دادرسی در اسلام، تهران، 1329 ش؛ شافعی، محمدبن ادریس، الُاّم، بیروت، 1983م؛ شایگان، سیدعلی، حقوق مدنی ایران، تهران، 1314 ش؛ شهید اول، اللمعة الدمشقیة، بیروت، 1403 ق؛ صدوق، محمدبن علی، من لایحضره الفقیه، بیروت، 1981 م؛ طباطبایی، سید محمدكاظم، عروةالوثقی، نجف، 1342 ق، ج 3؛ طبری، محمدبن جریر، تاریخ، بیروت، 1988 م؛ طوسی، ابوجعفر محمد، تهذیب، بیروت، 1981 م؛ همو، المبسوط، به كوشش محمد باقر بهبهانی، مكتبة المرتضویه، 1351 ش؛ علامه حلی، حسن بن یوسف، تحریر الاحكام، 1314 ق؛ علم الهدی، علی بن حسین، «الانتصار»، جوامع الفقهیه، قم، 1404 ق؛ غزالی، محمد، الوجیز، بیروت، 1979 م؛ كاتوزیان، ناصر، كلیات حقوق، تهران، 1347 ش؛ همو، مقدمۀ علم حقوق، تهران، 1365 ش؛ كریستن سن، آرتور، ایران در زمان ساسانیان، ترجمۀ رشید یاسمی، تهران، 1351 ش؛ كندی، ابوعمر یوسف، كتاب الولاة و كتاب القضاة، به كوشش ر. گست، بیروت، 1908 م؛ ماوردی، ابوالحسن علی، الاحكام السلطانیه، بیروت، 1985 م؛ متز، آدم، تمدن اسلامی‌در قرن چهارم هجری، ترجمۀ علیرضا ذكاوتی قراگوزلو، تهران، 1362 ش؛ متقی الهندی، علی، كنز العمال، به كوشش بكری حیانی و صفوت السقا، بیروت، 1985 م؛ متین دفتری، احمد، آئین دادرسی مدنی، تهران، 1349 ش؛ محقق حلی، نجم‌الدین جعفر، شرائع الاسلام، به كوشش عبدالحسین محمد علی، بیروت، 1403 ق؛ محیط طباطبایی، سیدمحمد، «دادگستری در ایران از انقراض ساسانی تا ابتدای مشروطیت»، وحید، س 4، شم‍ 7- 9، تیر ـ شهریور، 1346 ش؛ مدكور، محمدسلام، القضاة فی الاسلام، قاهره، 1964 م؛ مدنی، سید جلال‌الدین، آیین دادرسی مدنی، تهران، 1978 م؛ مشرفه، عطیه مصطفی، القضاة فی الاسلام، قاهره، 1966 م؛ مغنیه، محمدجواد، اصول الاثبات فی الفقه الجعفری، بیروت، 1964 م؛ مفید، محمدبن نعمان، الارشاد، بیروت، 1979 م؛ همو، المقنعة، قم، مكتبة الداوری؛ نجفی، محمدحسن، جواهر الكلام، به كوشش محمد القوچانی، بیروت، 1981 م؛ نسائی، احمدبن علی، سنن، استانبول، 1981 م؛ نهج‌البلاغه، به كوشش صبحی الصالح، بیروت، 1387 ق؛ واقدی، محمدبن عمر، كتاب المغازی، به كوشش مارسدن جونس، لندن، 1966 م؛ یعقوبی، احمد، تاریخ، بیروت، 1960م؛ نیز:

Schacht, Joseph, The Origins of Muhammadan Jurisprudence, London, 1953.

سید مصطفی محقق داماد