استصناع

اِسْتِصْناع، اصطلاح فقهی به معنای طلب یا سفارش ساخت. از نظر فقهی هرکس به سازه‌ای نیاز داشته باشد، حق دارد ساخت آن را به هرکس که قادر بر ساخت آن باشد، سفارش دهد.
در گذشته سفارش ساخت به تناسب امکانات صنعتی و فنی هر زمان به اموری مانند دوخت کفش، لباس، ساخت ظروف خانه و وسایل جنگی مربوط بود و امروزه افزون بر اینها شامل سازه‌های پیچیده و پرحجم مانند ساختمانهای بزرگ، آسمان‌خراشها، ناوهای هواپیمابر و فضاپیما نیز می‌شود. به این معنا سفارش ساخت پیش از اسلام سابقه داشته (سابق، 3/ 90) و قطعاً در زمان پیامبر اکرم (ص) نیز معمول بوده (ابن‌حجر، 4/ 319) و تاکنون نیز در جوامع اسلامی و غیراسلامی رایج است.
ظاهراً در گذشته متقاضی در قالب امر، از یک صنعتگر یا سازنده درخواست می‌کرد که به‌عنوان مثال یک یا چند جفت کفش به‌اندازه و با جنس و وصف معین برای او بدوزد و کالا را در زمانی معین که وعده می‌کردند، با پرداخت قیمت آن تحویل می‌گرفت. این مواعد در همین حد از نظر عرف الزام‌آور بود؛ با‌این‌حال اگر سفارش‌دهنده، کالا را نمی‌پسندید آن را خریداری نمی‌کرد. در گذشته سازه‌هایی مانند کفش، چکمه و ظروف خانه، کالاهایی بودند که ساخت آنها کار هر روز سازنده بود و اگر سفارش‌دهنده آن را نمی‌پسندید یا خلف وعده می‌کرد، به دیگری فروخته می‌شد. اما در مواردی کالای سفارش داده شده خاص و فاقد مشتری دیگر بود یا به تعداد زیاد ساخته شده بود، به‌طوری‌که اگر سفارش‌دهنده از خریداری آن خودداری می‌کرد، روی دست سازنده می‌ماند و سبب زیان او می‌شد.
درنظر‌گرفتن چنین فرضهایی، فقیهان را با مسائلی مواجه ساخت، ازجمله اینکه که سفارش سازه‌ای در قالب امر به ساخت و پذیرش آن توسط سازنده، آیا وعده کردن و گفتگو و درخواستی غیرالزام‌آور است (طوسی، الخلاف، 3/ 215؛ کاسانی، 5/ 2-3)، به‌گونه‌ای که اگر سازنده به تعهدش عمل نکرد سفارش‌دهنده حق طرح ادعای خسارت دارد و اگر آمر از خرید کالا امتناع کرد ضامن خسارات سازنده خواهد بود و اگر استنصاع عقدی الزام‌آور است آیا از عقود شناخته‌شده مانند بیع یا اجاره یا مانند آنها ست؛ و اگر در شمار بیع قرار می‌گیرد، از چه نوع آن است و آیا عقدی مرکب از چند عقد مانند بیع سلم و اجاره است (همانجا) یا اینکه عقدی مستقل با ماهیتی خاص است یا عقدی خصوصی است که مشمول قواعد و اصول کلی حاکم بر معاملات است؟

ماهیت استصناع 

فقیهان سفارش ساخت را ملاحظه و تحلیل کرده و پس از انطباق استصناع با مبانی فقهی و اصولی به داوری در مورد آنچه در میان مردم جریان دارد، پرداخته‌اند. شیخ طوسی (د 460 ق) اولین فقیه شیعی است که استصناع را ذیل بیعِ سَلم مطرح کرده و به دلیل آنکه کالای سفارش داده شده به‌طور عینی یا به وصف معلوم نشده است، آن را به‌عنوان سلم باطل می‌داند. از نظر او استصناع گفتگو و درخواستی غیرالزام‌آور است که سازنده در آن می‌تواند کالا را تحویل ندهد، حتى اگر بهای آن را دریافت کرده باشد و مشتری نیز می‌تواند کالای مصنوع را دریافت نکند (طوسی، الخلاف، 3/ 215، المبسوط، 2/ 194). ظاهراً برخی دیگر از فقیهان شیعه مانند ابن‌حمزه (ص 257) و یحیی بن سعید (ص 259) نیز همانند شیخ طوسی استصناع را درخواستی روا ولی غیرالزام‌آور می‌دانستند.
علمای حنبلی نیز استصناع را ذیل بیع سلم مطرح کرده‌اند، ولی آن را به این عنوان نپذیرفته‌اند، بلکه استصناع را بیع کالایی به شمار آورده‌اند که نزد فروشنده نیست، و به استناد روایت نبوی «لَا تَبِعْ مَا لَيْسَ عِنْدَكَ» (ترمذی، 3/ 534) آن را روا ندانسته‌اند. شافعی هم چنیـن رویکردی داشتـه است (نک‍ : طوسـی، الخلاف، 3/ 215). فقهای مالکی استصناع را به‌عنوان بیع سلم پذیرفته‌اند (جعفری، 276؛ نیز نک‍ : هاشمی، 12). اما فقیهان حنفی بنابر قاعده و قیاس آن را به‌عنوان بیع معدوم روا ندانسته‌اند، گرچه به دلیل استحسان و عرف و عادت جاری مردم آن را جایز دانسته و به‌طور گسترده مورد بحث قرار داده‌اند (سرخسی، 12/ 138؛ کاسانی، 5/ 2). فقهای حنفی در ماهیت استصناع اختلاف کرده‌اند. برخی آن را عقد غیرلازم (همانجا؛ جعفری، 274) و برخی عقدی لازم و مستقل با ماهیت بیع برشمرده و در تعریف آن گفته‌اند استصناع «عقدی بر خرید سازه‌ای در ذمه به شرط ساخت آن» است (کاسانی، همانجا) و برخی آن را نوعی عقد اجاره اعمال دانسته‌اند (سرخسی، 12/ 139). برخی دیگر آن را عقدی مرکب از اجاره و بیع (ابن‌نجیم، 284) یا وکالت، بیع و اجاره شمرده‌اند (نک‍ : هاشمی، 20).
فقیهان متأخر شیعه نیز آرا مختلفی در این زمینه دارند. با این فرض که شخصی کالایی را مانند در، پنجره یا کشتی به سازنده آن سفارش می‌دهد و طی قراردادی سازنده متعهد می‌شود مبلغ معینی را طبق زمان‌بندی مشخص بپردازد، برخی آن را عقد اجاره دانسته‌اند، برخی بیع و برخی دیگر قرارداد عقدی مستقل در عرض دیگر عقود معین پنداشته‌اند (نظرپور، 127-130). از دید این گروه استصناع قراردادی است شامل تعهد به ساخت چیزی معین و معلوم به دستور سفارش‌دهنده که او نیز متقابلاً متعهد است آن را پس از ساخته شدن خریداری کند و به‌این‌ترتیب استصناع گونه‌ای مقاوله و تعهد ساخت و خرید است (منتظری، 3/ 293-294؛ هاشمی، 6). نظریۀ دیگر این است که استصناع عقد و عهدی مستقل نیست، بلکه بسته به ارادۀ طرفین (سفارش‌دهنده و سازنده) ممکن است در قالب یکی از عقود شناخته‌شده مانند بیع سلم، اجاره، جعاله، صلح یا حتى در قالب ترکیبی از چند عقد معین انجام شود که دراین‌صورت تابع شرایط این عقود خواهد بود. البته استصناع در قالب اجاره، زمانی می‌تواند صحیح باشد که سفارش‌دهنده سازنده را برای ساختن کالایی که برآن توافق کرده‌اند، اجاره کند و مواد و طرح و نقشه‌های لازم را در اختیار او قرار دهد یا او را وکیل کند که از جانب او تهیه نماید. در این فرض کالای ساخته شده از آنِ سفارش‌دهنده و تلف قهری آنها نیز بر عهده او ست. بااین‌حال استصناع در قالب اجاره با استصناع متعارف در بازار که کسی سفارش ساخت کالایی می‌دهد تا آن را بخرد و سازنده با سرمایه خود آن را می‌سازد، سازگار نیست.
استصناع ممکن است در قالب جعاله نیز انجام گیرد (نظرپور، 129). جعاله التزام به پرداخت مبلغی معلوم درمقابل عملی مشخص است (محقق حلی، 3/ 163). در این قالب سفارش‌دهنده می‌تواند با تعیین مبلغی برای کسی که کالای مورد نیاز او را می‌سازد، آن کالا را سفارش دهد و تعیین کالا با ذکر اندازه، تعداد، نوع جنس، اوصاف، و زمان تحویل نیز خللی در ماهیت جعاله پدید نمی‌آورد. همچنین ممکن است استصناع در قالب صلح انجام گیرد، چنانکه برخی آن را در قالب صلح صحیح دانسته‌اند (نظرپور، 5). نیز ممکن است استصناع در قالب یک توافق و قرارداد خصوصی سامان یابد؛ چرا که افراد آزادند با رعایت اصول و قواعد حاکم بر معاملات، هرگونه که خواستند معاملات خود را سامان دهند (نک‍ : قانون مدنی، مصوب 1307 ش، ماده‌های 10، 219). براین‌اساس، رفع هر نیازی در بازار می‌تواند به عقد و قراردادی منجر شود و اشخاص می‌توانند برای برطرف کردن نیاز خود در اموری مانند انجام پروژه‌های علمی و پژوهشی و تولید نرم‌افزار و ساخت مصنوعات قراردادی خصوصی ــ با هر نامی ــ منعقد کنند، به شرط آنکه متضمن اموری نباشد که شرع و قانون به صراحت آنها را نفی کرده‌اند، مانند ضرر، غرر، تدلیس، اکل مال به باطل، ربا، و مانند آن.
برای استصناع می‌توان از مزایای هریک از عقود معین استفاده کرد و حتى قرارداد را به‌گونه‌ای خاص معین کرد. مثلاً ازآنجاکه مصنوع در آینده دریافت می‌شود و ممکن است خصوصیات توافق شده را نداشته باشد، از مزیت سلم استفاده شود و سفارش‌دهنده خیار تخلف وصف داشته باشد، و ازآن‌رو که پولی پرداخت نمی‌کند از مزیت جعاله بهره گیرد و به‌لحاظ اینکه از توانایی و مهارت سازنده استفاده می‌کند از ویژگی اجاره بهره برد. روال امروزی به‌این‌ترتیب است که یا نمونه عینی کالا با مشخصات معلوم سفارش داده می‌شود یا چند نمونه تصویری با مشخصات متفاوت فنی از طرف سازنده به رؤیت سفارش‌دهنده می‌رسد و برای ساخت یک یا چند نمونه توافق می‌شود، یا سفارش‌دهنده کالایی را با ذکر تمام اندازه‌ها و کیفیت مواد و دیگر اوصاف و زمان تحویل آن سفارش می‌دهد. 
براین‌اساس پیش از لازم شدن قرارداد استصناع مذاکره، گفتگو و تفاهم‌نامه تعهد‌آور نیستند و وفای به عقد و عهد شامل آنها نمی‌شود. هرگاه قرارداد استصناع به‌گونه‌ای که در عرف تعهد‌آور است، منعقد و قطعی شد الزام‌آور می‌شود. لزوم زمانی پدید می‌آید که طرفین بـا امضای قرارداد ــ چنـانکه امروزه مرسوم اسـت ــ معاهده خود را با ضمانت اجراهای لازم تمام کرده باشند. مانند اینکه سفارش‌دهنده دارندۀ مالی را به‌عنوان ضامن خود بر خرید معرفی و متعهد کند و سازنده نیز بپذیرد؛ و متقابلاً سازنده نیز ضامنی را بر ساخت معرفی کند و سفارش‌دهنده آن را بپذیرد. طرفین می‌توانند اموری مانند شروط، خیارات، مرجع حل اختلاف، نحوۀ کارشناسی را درضمن عقد بگنجانند.
امروزه بانکها یا مؤسسات مالی از فرصت تقاضای ساخت و استصناع استفاده کرده گاه خود سفارش ساخت را می‌پذیرند و می‌سازند، یا به‌عنوان واسطه به دیگری سفارش می‌دهند و گاه پرداخت متقاضی را تعهد می‌کنند و منابع و تسهیلات لازم را در اختیار متقاضی یا سازنده قرار می‌دهند و از سوی دیگر برای جذب سرمایه‌های خُرد اقدام به انتشار اوراق استصناع می‌کنند (نظرپور، همانجا).

مآخذ 

ابن‌حجر عسقلانی، احمد، فتح الباری، بیروت، دارالمعرفة للطباعة والنشر؛ ابن‌حمزه، محمد، الوسیلة، به کوشش محمد حسون، قم، 1408 ق؛ ابن‌نجیم، زین‌الدین، البحر الرائق، بیروت، 1418 ق/ 1997 م؛ ترمذی، محمد، الجامع الصحیح، به کوشش محمد فؤاد عبدالباقی، بیروت، دار احیاء التراث العربی؛ جعفری لنگرودی، محمدجعفر، الفارق، تهران، 1385 ش؛ سابق، سید، فقه السنة، بیروت، 1391 ق/ 1971 م؛ سرخسی، محمد، المبسوط، بیروت، 1406 ق/ 1986 م؛ طوسی، محمد، الخلاف، قم، 1407 ق؛ همو، المبسوط، به كوشش محمدتقی کشفی، تهران‌، 1387 ق؛ قانون مدنی، مصوب 1307 ش؛ کاسانی، ابوبکر، بدائع الصنائع، مکتبة الحبیبیة، 1409 ق/ 1989 م؛ محقق حلی، جعفر، شرائع الاسلام، به كوشش عبدالحسین محمدعلی‌، بیروت، 1403 ق/ 1983 م؛ منتظری، حسینعلی، رسالۀ استفتائات، تهران، 1383 ش؛ نظرپور، محمدنقی، عقد و ارواق استصناع، قم، 1392 ش؛ هاشمی شاهرودی، محمود، «استصناع»، فقه و اصول، تهران، 1378 ش، شم‍ 19-20؛ یحیی بن سعید حلی، الجامع للشرائع، قم، 1405 ق.

بهرام شجاعی