اصل

اَصْل، اصلاحی بنیادین در دانش حقوق. اصل واژه‌ای عربی است و به گفته ابن‌فارس (ذیل واژه) در 3 معنای بنیاد و مبنای چیزها، مار (حیوان) و ابتدای روز به کار‌ رفته است. اصل در فارسی معانی مانند بُن، پِی، بنیاد، ریشه، بیخ، بخش زیرین هر چیز، خاستگاه و قاعده و قانون دارد ( لغت‌نامه). اصل در دانشهای مختلف مانند فلسفه و حدیث و رجال نیز معنای اصطلاحی خاص خود را دارد. 
اصل در دو دانش اصول فقه و فقه که پیوند عمیق با حقوق و آموزه‌های قانونی دارند، در معانی گوناگون به کار‌ می‌رود. کاربرد «اصل» در علم اصول فقه، به‌ویژه در اصول عملی (که بنابر نظر مشهور 4 اصل است) بسیار رایج است. اصل بیشتر در برابر اماره به کار‌ می‌رود و در مقام تمایز میان این دو اغلب گفته می‌شود: اماره‌ها خواه از نوع موضوعی باشند یا حکمی، ناظر به کشف واقعیت‌اند؛ اما اصول عملی صرفاً بیانگر وظیفۀ مکلَّف در مقام شک و به منظور رفع تحیر به کار‌ گرفته می‌شوند. به تعبیر دیگر، اماره‌ها دارای ارزش معرفت‌شناختی هستند، اما اصول عملی سویۀ عمل‌گرایانه دارند. اصول در این معنا مؤخر از اماره و در رتبه‌ای پس از آنها قرار می‌گیرند. در واقع با وجود اماره نوبت به استناد به اصل نمی‌رسد. البته اصلها خود به اعتبار تناظر به واقعیت، وضعیتی یکسان ندارند و به اصول محرزه که تا ‌اندازه‌ای نظر به واقع دارند مانند استصحاب، و اصول غیرمحرزه که چنین نیستند، مانند اصل تخییر تقسیم می‌شوند. در واقع، فرق است میان اینکه مفاد دلیلِ حجیت اصلْ تشریع یک حکم ظاهری در مورد شک باشد، مانند آنچه در مورد اصل برائت یا تخییر وجود دارد؛ یا اینکه مفاد دلیل حجیت و اعتبار اصلْ اعتنا نکردن به احتمال نبودن حکم واقعی در فرض شک باشد؛ آن گونه که در مورد استصحاب هست (نک‍ : محقق داماد، اصول فقه، 3/ 23). به‌رغم خاصیت کارگشایی اصول عملی نباید تردید کرد که تکیه بی‌اندازه بر اصلهای عملی چه در اثبات حکم شرع یا قانون و چه در اثبات امر قضایی به نوعی شکل‌گرایی ناموجه می‌انجامد. در واقع، با توجه به اینکه حکم ــ خواه شرعی یا قانونی ــ درهرحال با واقعیتها پیوند دارد. تکیه فراوان بر اصلهایی که تناظر به واقعیت ندارند، به احکام صورت انتزاعی می‌بخشد و آنها را از واقعیتها دور می‌کند. 
بااین‌حال استعمال اصل در اصول عملی، یگانه کاربرد آن در اصول فقه نیست. در اصول فقه اصلهای دیگری مانند: اصل ظهور یا اصالةالظهور که به موجب آن لفظ را باید بر معنای ظاهری آن حمل کرد؛ اصل عدم ــ بنابر اینکه بـا استصحاب عدمی متفـاوت باشد ــ و اصل عدم حجیت در فرض شک در اعتبار اماره هم وجود دارد که ضرورتاً مترادف با اصول چهارگانه عملی نیستند. همچنین گاه از اصول عقلی مانند اصل قبح تکلیف عاجز هم سخن به میان می‌آید. در اصول فقه از اصلهای بدیهی هم استفاده می‌شود. مثلاً گفته می‌شود مبنای اصل برائت، قبح عقاب بدون بیان است که امری بدیهی است و وجدان آدمی بر آن دلالت دارد (آخوندخراسانی، 390). به همین ترتیب از قبح تکلیف ناتوان هم سخن به میان می‌آید. منظور از بداهت این دست قضایا البته چیزی غیر از بداهت متناسب با قضایای پیشینی و تحلیلی است که محمول آنها در موضوع مندرج است و از بداهت عقلی برخوردارند. یقین منطقی و ریاضی با یقین عقلایی که در فقه و حقوق از آن سخن گفته می‌شود، یکی نیستند. در مباحث الفاظ و تفسیر متن هم افزون بر اصل ظهور که خود مبنای شمار فراوانی از اصول دیگر مانند اصل اطلاق و عموم و اصل حقیقت است، اصلهای دیگری مانند اصل عدم اشتباه هم مطرح است که ضرورتـاً برگرفته از اصل ظهـور نیستند (نک‍ : نوبهار، 227). 
دامنۀ مفهومی و مصداقی اصل به آنچه گفته شد، محدود نمی‌شود. برخی نویسندگان پیشنهاد می‌دهند شماری از اصول که آنها را اصول پیش فقهی نام نهاده‌اند مانند اصل کرامت انسانی، اصل عدالت و اصل منع ظلم مبنای استنباط قرار گیرد تا فقیه نتواند در مقام استنباط از آنها فراتر رود (محقق‌داماد، «گفتگو ... »، 217). در مجموع یکی از راههای پیشبرد اصول فقه و سازگار کردن آن با نیازهای زمانه دامن زدن به همین گونه اصلها و آوردن آنها به مدار استنباط و اجتهاد است. 
در فقه نیز اصل در طیف گسترده‌ای از معانی به کار‌ می‌رود. در مباحث فقهی حتى گاه به آنچه مقتضای عموم یا اطلاق دلیل لفظی باشد، اصل گفته می‌شود. تعبیر اصل برای اصل اطلاق و عموم که از اصول لفظی است، نیز شـایع است (نک‍ : همو، قواعد فقه، 1/ 12- 13). اصل در برابر ظاهر حال هم به کار‌ می‌رود. در مباحث قضایی و اثبات دعوا هم از امر موافق با اصل و مخالف با اصل که در تعیین مدعی و منکر اثرگذار است، فراوان بحث می‌شود. تعارض مقتضای اصل و ظاهر حال در مباحث فقهی و حقوقی بحث معروف و منـاقشه برانگیزی اسـت (نک‍ : بهشتی، سرتـاسر اثر؛ کاتوزیـان، اثبات و ... ، 1/ 68). در فقه، کاربرد بیشتر اصل در اصلها یا قاعده‌هایی است که از وصف کلیت برخوردارند و در فرض شک، به آنها به مثابۀ مرجع مراجعه می‌شود. جدا از اینکه اصول عملی چهارگانه از قواعد فقهی جدا هستند و در دسته‌بندیهای آموزشی مرز نسبتاً روشنی با یکدیگر دارند، شمار اصلها مشخص نیست؛ همچنان‌که تحلیل دقیق نسبت میان محتوای اصل و قاعده چندان روشن نیست؛ حتى گاه به برخی قواعد مانند قاعدۀ صحت، اصل صحت هم گفته می‌شود. به‌رغم تلاشهای صورت گرفته برای بازشناختن اصل از قاعده، همچنان زمینه برای ارائه بحثهای تحلیلی‌تر و عمیق‌تر دربارۀ نسبت میان اصل و قاعده فراوان است. 
در نظام حقوقی ایران نیز گاه اصل در معنای دقیق لغوی آن استعمال می‌شود؛ مانند استعمال آن در اصلِ فریضه که به معنای مخرج کوچک‌ترین عدد کسری است که سهام ورثۀ متوفى از آن عدد، خارج و استخراج می‌شود (نک‍ : جعفری، مبسوط، ذیل واژه)، اما اصل در معنای اصطلاحی قاعده یا قانونی است که حالتی بنیادین و عام دارد؛ هرچند عمومیت اصل به معنای استثنا نابرداری آن نیست. اصل ممکن است استثنابردار باشد. این امر البته اختصاص به نظام حقوقی ایران ندارد. اصول مورد استناد در حقوق بین‌الملل هم دچار استثنا و تخصیص می‌شوند. مثلاً گفته می‌شود، اصل این است که مقررات حقوق بین‌الملل قراردادی عطفِ به‌ماسبق نمی‌شوند، اما گاه دربارۀ آنها استثنا هم پذیرفته می‌شود (فلسفی، حقوق ... ، 463). اصل و استثناهای آن در رشته‌های گوناگون حقوق همسان نیستند. مثلاً گفته می‌شود، در حقوق خصوصی اهلیت داشتنْ اصل و نبودن آن استثنا است، درحالی‌که در حقوق عمومی داشتن صلاحیت استثنا و نداشتن آنْ اصل محسوب می‌شود (طباطبایی، 2/ 158). هم اصل و هم استثناهای آنها البته بر حکمت و مصلحتی مبتنی‌اند. مثلاً اگر اصل شخصی بودن مسئولیت مبنای عقلانی ـ اخلاقی خود را دارد، شناسایی مسئولیت ناشی از فعل غیر هم بر حکمت و مصلحتی مانند ترغیب اولیا و سرپرستان به مراقبت از افراد زیر نظر آنها مبتنی است. 
آنچه مفهوم اصل را در نظام حقوقی ایران با ابهام بیشتر همراه می‌سازد، نزدیکی و همپوشانی آن با مفاهیم دیگری مانند قاعدۀ حقوقی، فرض قانونی و امارۀ قانونی و قضایی است. به موجب مادۀ 1322 قانون مدنی، مصوب 1307 ش، امارات قانونی اماراتی هستند که قانون آن را دلیل بر امر دیگری قرار داده است. اماره به این معنا با اماره در اصول فقه که برای اثبات حکم شرع هم به کار‌ می‌رود، یکسان نیست. می‌توان گفت: اماره در فضای اصول فقه و فقه دارای معنایی اعم از اماره در اصطلاح حقوقی است؛ زیرا اماره هم برای استنباط حکم شرع و هم برای اثبات موضوعات فقهی به کار‌ می‌رود. اما در حقوق با توجه به اینکه احکام قانون‌گذار معمولاً در قالب مقررات مدون، مشخص است اماره بیشتر برای تعیین تکلیف موضوعات به کار‌ رفته است. کاربرد امارات قضایی که اوضاع و احوالی در خصوص مورد است و به تشخیص قاضی واگذار شده، در اثبات امر قضایی است. حتى کاربرد عمدۀ امارات قانونی هم در دعاوی است. به تعبیر برخی، اماره در حقوق ایران تنها نقش اثباتی دارد و مسئله دلیل‌آوری را حل می‌کند (شمس، ادلۀ ... ، 222). بااین‌حال برخی به شباهت اماره قـانونی با اصول عملی تصریح دارند (مدنی، 205). بدین‌سان هر دو نوع اماره، به‌رغم اختلافهـایی که دارند (نک‍ : شمس، همان، 225؛ کاتوزیـان، قانون ... ، 784-785)، در دسته‌بندیهای قانونی و منابع آموزشی حقوق مرز نسبتاً روشنی با اصل و قاعدۀ حقوقی دارند. هرچند گفته می‌شود که امارۀ قانونی شبیه به اصول عملی است (مدنی، همانجا).
اما در مورد فرض قانونی برخی آن را معادل اصل دانسته و به‌عنوان نمونه به مادۀ 109 قانون مدنی اشاره کرده‌اند (جعفری، مبسوط، 4/ 2787). برخی دیگر از استادان فرض قانونی را فرض مجازی حقوقی قلمداد کرده و آن را در برابر فرض مبتنی‌بر واقعیت قرار داده و گفته‌اند: تمام قواعدی که قانون‌گذار ماهیتی را در حکم ماهیت دیگر قرار می‌دهد، فرض مجازی است (کاتوزیان، اثبات، 2/ 158). در این تحلیل و تبیین، پیشنهاد شده است تا برای پرهیز از هرگونه اختلاط و ابهام، قید مجازی نیز بر فرض حقوقی افزوده شود و فرض مجازی حقوقی اصطلاح ویژه این‌گونه فرضها در برابر فرضهای مبتنی‌بر واقعیت باشد (همان، 2/ 159). بااین‌حال در آثار نویسندگان حقوقی مرز میان اصل و فرض روشن نیست و این دو واژه به جای یکدیگر به کار‌ می‌روند. مثلاً ذیل عنوان فرض اصیل بودن [طرف واقعۀ حقوقی] گفته می‌شود: اصل بر این است که تصرف انسان در امور مالی و قراردادها برای خود او ست و نه دیگری (کاشانی، 198). می‌توان پذیرفت که برخی فرضها در حقوق صرفاً برای چاره‌گشایی و حل‌وفصل موضوع یا دعوا ست و ضرورتی ندارد که با واقعیت ارتباط داشته باشد؛ اما بنیاد برخی فرضهای دیگر به نوعی با واقعیت پیوند دارد. مثلاً هرگاه قانون‌گذار طفل متولد در زمان زوجیت را ملحق به شوهر فرض می‌کند، دور نیست که به واقع هم نظر دارد؛ به این معنا که با وجود علقۀ زوجیت احتمال اینکه طفل از آن شوهر باشد، به واقعیت نزدیک‌تر است. بدین‌سان اصلهایی که در مقام اثبات قضایی و حل‌وفصل دعاوی به کار‌ می‌روند با برخی از فرضهای قانونی هم‌پوشانیهای انکارناپذیری دارند. در واقع برخی اصلها همان فرضهای حقوقی هستند. به نظر می‌رسد فرض برائت که در اصلِ 37 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران «اصل» قلمداد شده است، از این نمونه باشد. برخی گفته‌اند اصول عملی در دانش اصول فقه، معادل فرض قانونی است. در حقوق جدید قواعد وسیع حقوقی را اصل می‌گویند و آن را ترجمه principle قرار می‌دهند. مادۀ 357 قانون آیین دادرسی مدنی، مصوب 1318 ش (و مادۀ 198 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی، مصوب 1379 ش: در صورتی که حق یا دینی برعهدۀ کسی ثابت شد، اصل بر بقای آن است مگر خلاف آن ثابت شود) یک اصل عملی است؛ ولی مدلول مادۀ 35 قانون مدنی یک اماره است (جعفری، ترمینولوژی، 48). البته معادل بودن فرض قانونی با اصول عملی بر فرض که پذیرفته شود، هرگز به معنای انحصار فرضهای قانونی همچون اصول عملی در 4 مورد نیست. بگذریم از اینکه با توجه به ماهیت برخی اصول عملی که از آنها با عنوان اصول محرزه یاد می‌شود، یکسان دانستن فرض قانونی با اصول عملی مناقشه برانگیز است. گاه در اظهار نظری متفاوت با دیدگاه گذشته گفته می‌شود: اگر اصل عملی به تأسیس قانون‌گذار مقرر گردد، فرض قانونی است، مانند مورد مادۀ 1024 قانون مدنی؛ ولی اگر از عرف عادت سرچشمه گرفته باشد، فرض قانونی نیست (جعفری، فرهنگ ... ، 79). درهرحال حتى اگر محتوای برخی اصول، به فرض حقوقی بازگردد، باید پذیرفت که «اصل عملی، فرضی خلاف واقع نیست و آن را با مجاز قانونی یا فرض حقوقی نباید اشتباه کرد» (کاتوزیان، اثبات و ... ، 1/ 69). 

اصل به معنای فرض در قانون مدنی هم آمده است. به موجب مادۀ 196 این قانون کسی که معامله می‌کند، اصل این است که برای خود معامله می‌کند، مگر اینکه خلاف آن ثابت شود. همچنین به موجب مادۀ 198 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب (در امور مدنی)، مصوب 1379 ش، در صورتی که حق یا دینی برعهدۀ کسی ثابت باشد، اصلْ بقای آن است، مگر اینکه خلاف آن ثابت شود. فرضهای حقوقی با «بار اثبات» پیوند معناداری دارند. تقریباً در همۀ مطالعات مهم در این زمینه، ارتباط میان بار اثبات و فرضهای حقوقی تأیید شده است (برای نمونه نک‍ : لودان، 33). اصول عملی هم وقتی که در موضوعات به کار‌ می‌روند، همین کارکرد را دارند. به عبارت دیگر، جوهری‌ترین و سرشت‌نماترین کارکرد اصول عملی در حقوق، همان توزیع بار اثبات است. مثلاً مهم‌ترین کارکرد فرض برائت این است که دادستان باید مجرمیت را اثبات کند. همچنین وقتی گفته می‌شود: «متهمِ الف بی‌گناه است». هیچ استدلال قدرتمندی که مؤید این حکم باشد وجود ندارد؛ اما چون اصل برائت بی‌گناهی او را فرض می‌کند، به‌رغم اینکه دلیل دیگری در دست نداریم، این گزاره را می‌پذیریم. در این صورت کسی که می‌خواهد خلاف آن را نشان دهد، باید دلیل قوی به دست دهد. 
نسبت میان اصل با قاعدۀ حقوقی اما با ابهام بیشتری مواجه است. بخشی از این ابهام به پیچیدگی خود مفهوم قاعده بازمی‌گردد. برخی نویسندگان با تقسیم قاعده به قاعدۀ حقوقی و قاعدۀ اصولی، گفته‌اند قاعدۀ حقوقی عبارت است از قضیه‌ای که موضوع حکم در آن کلی باشد. موضوع قاعدۀ حقوقی شامل موضوعات خاص بسیاری است. قواعد حقوقی بر پایه و اساس مطالعات علمی قرار گرفته و مبنای مسائل حقوقی مختلفی است. قاعدۀ اصولی اما قاعده‌ای است که در استنباط احکام از مواد قانونی به کار‌ می‌رود، مانند استصحاب و برائت. در بعضی موارد به قاعدۀ اصولی، قاعدۀ حقوقی نیز گفته می‌شود (امامی، 2/ 6- 8). 
جدا از این ابهام و اجمال، نویسندگان حقوق ایران در کاربرد دو واژۀ اصل و قاعده، آشکارا این دو را به جای یکدیگر به کار‌ می‌برند. مثلاً یکی از حقوق‌دانان در توصیف اهمیت و جایگاه اصل برائت به‌عنوان یکی از اصول دادرسی کیفری می‌نویسد: قید اصل برائت در قانون آیین دادرسی کیفری ضرورت اجتناب‌ناپذیر است. در کشورهای آزاد جهان، این اصل به‌عنوان یک قاعدۀ بسیار مهم در صدر قوانین نوشته می‌شود (آخوندی، 4/ 71). حتى دو عنوان اصل و قاعده، گاه برای امری واحد مانند قاعده یا اصل صحت هم‌زمان به کار‌ می‌رود. همچنان که مفهوم احترام به کار انسان که اغلب قاعده شناخته می‌شود، گاه اصل قلمداد شده است (ایران‌پور، 72). بااین‌حال در برخی مواد قانونی مانند بند 3 مادۀ 371 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب (در امور مدنی) اصول و قواعد در کنار یکدیگر ذکر شده و یکی بر دیگری عطف شده است؛ امری که خود نشانگر تغایر این دو مفهوم است؛ این بدان معنا ست که باید برای تفکیک این دو مقوله کوشید؛ هرچند در نظام حقوقی ایران در عرصۀ نظری برای تفکیک این دو مفهوم از یکدیگر تلاشهای اندکی صورت گرفته است. 
شباهت عمده میان اصل و قاعده این است که هیچ‌یک از آن دو بیانگر حکم جزئی خاص نیستند. به‌علاوه، قاعدۀ حقوقی نیز مانند اصل حقوقی متضمن حکمی الزامی است، اما این دو تفاوتهایی هم دارند. در مقام توصیف دامنۀ اصل و قاعده گاه گفته می‌شود، حکم ناشی از قاعدۀ حقوقی تخصیص‌پذیر است، ولی حکم ناشی از اصل حقوقی تخصیص‌پذیر نیست. علت این است که قاعدۀ حقوقی بنابر شرایط و اقتضائات زمانی و مکانی وضع می‌شود؛ اما اصول حقوقی متأثر از شرایط زمانی و مکانی نیستند و در گذر زمان، تغییر نمی‌کنند (حیاتی، 10). بااین‌حال اصل حقوقی می‌تواند مقید باشد، مانند اینکه اصل حاکمیت اراده مقید به رعایت نظم عمومی و اخلاق حسنه است (همانجا). در تحلیل برخی دیگر از نویسندگان اصل حقوقی حتى می‌تواند منشأ چند قاعده باشد (کاتوزیان، فلسفۀ حقوق، 2/ 628). 
در زمینۀ منشأ عنصر الزام در قاعده و اصل حقوقی، برخی نویسندگان گفته‌اند: الزام ناشی از قواعد حقوقی را قانون‌گذار حقوق موضوعه ایجاد می‌کند و برای تضمین اجرای قاعدۀ حقوقی، ضمانت اجرا وضع می‌کند. اما اصول حقوقی نه تنها برای مردم و دادرس الزام ایجاد می‌کند و باید از آن تخلف نکند، بلکه برای قانون‌گذار نیز ایجاد الزام می‌کند. این بدین معنا ست که قانون‌گذار هم نمی‌تواند قانونی برخلاف اصول حقوقی وضع کند (حیاتی، 11). براین مبنا اصول حقوقی برخلاف قاعدۀ حقوقی به آمره و تکمیلی تقسیم نمی‌شوند. مثلاً اصل حریت، اصلی حقوقی است که براساس آن، انسان آزاد خلق شده است و هیچ‌کس نباید آزادی مشروع دیگری را محدود کند (همانجا). البته اینکه قانون‌گذار نتواند برخلاف اصول حقوقی قانون وضع کند، چه‌بسا در مورد تمام اصول حقوقی صادق نیست؛ به‌ویژه اینکه اصول حقوقی خود دچار تزاحم می‌شوند و قانون‌گذار یا قاضی گاه ناگزیر است از یک اصل حقوقی به نفع اصل حقوقی دیگر صرف‌نظر کند. در تحلیلی دیگر، الزام اصول حقوقی مستند به روح قانون است. در مقابل، برخی اعتبار اصول را بر اعتقاد عمومی استوار می‌سازند (نک‍ : کاتوزیان، همان، 2/ 630-631).